Belangrijke aandeelhouderswisselingen ‘hoog in de boom van een concern’ kunnen verliezen van lager in de boom hangende concernvennootschappen onverrekenbaar maken. Het meeverhuizen naar een nieuwe topaandeelhouder kan voor een lagere, inactieve concernvennootschap daardoor nadelig zijn. Illustratief hierbij is een recente uitspraak van Hof Amsterdam. Het hof heeft aangegeven dat, voor de beoordeling of sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling, de gehele schakel vennootschappen tot aan de uiteindelijke aandeelhouders moet worden doorlopen. Een belangrijke aandeelhouderswisseling houdt een wisseling in van ten minste 30% van de uiteindelijke aandeelhouders, waardoor het uiteindelijke belang in de vennootschap voor ten minste 30% is gewijzigd.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De regels voor verliesverrekening waarbij sprake is van een aandeelhouderswisseling zijn complex en vormen een gebied vol voetangels en klemmen. In de loop van het jaar 2000 zijn de regels voor de verliesverrekening via het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001 ingrijpend aangepast. De huidige regels voor verliescompensatie gelden vanaf 1 januari 2001 maar zijn op grond van overgangsrecht van toepassing op boekjaren die op of na 18 oktober 2000 zijn aangevangen.
De huidige verliesverrekening houdt in hoofdlijnen het volgende in.
– Het ‘uiteindelijke belang’ van aandeelhouders-natuurlijke personen van de vennootschap is van belang. Indien een rechtspersoon, bijvoorbeeld een stichting of de overheid, (een van) de uiteindelijke aandeelhouder(s) is, gaat het om het uiteindelijke belang van de aandeelhouders-rechtspersonen. Omwille van eenvoud wordt hierna gesproken van de aandeelhouders-natuurlijke personen. Hierbij wordt gekeken of sprake is van een ‘belangrijke aandeelhouderswisseling’. Er is sprake van zodanige wisseling als in het betreffende jaar ten minste 30% van de aandelen in het bezit (het uiteindelijke eigendom) is van andere aandeelhouders-natuurlijke personen dan de aandeelhouders-natuurlijke personen aan het begin van het oudste verliesjaar.
Aandeelhouderswisselingen die voortvloeien uit vererving of het huwelijksvermogensrecht en een uitbreiding van aandeelhoudersbelangen van ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang, tellen niet mee voor het 30%-wijzigingscriterium. Ook een uitbreiding van het uiteindelijke belang telt niet mee voor deze regeling.
Als een dergelijke belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden, wordt de voorwaartse verliesverrekening in beginsel beperkt. Er geldt een uitzondering indien wordt voldaan aan de volgende vereisten:
- De vennootschap mag de activiteiten niet voor 70% of meer hebben gestaakt of voornemens zijn om de activiteiten in de komende drie jaar voor 70% of meer te staken.
- De vennootschap moet voldoen aan de zogeheten beleggingstoets. Deze toets houdt in dat, gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden maar ook in het oudste winstjaar waarmee het verlies kan worden verrekend, de bezittingen van de vennootschap niet voor 50% of meer bestaan uit beleggingen.
Aandeelhouderswisselingen ‘hoog in de boom van een concern’ kunnen verliezen van lager in de boom hangende concernvennootschappen onverrekenbaar maken. Het meeverhuizen van een lagere, inactieve concernvennootschap naar een nieuwe topaandeelhouder kan daardoor nadelig zijn. Illustratief hierbij is een uitspraak van Hof Amsterdam. De zaak was verkort weergegeven als volgt.
Een in 1972 opgerichte bv had de ondernemingsactiviteiten met ingang van 1999 gestaakt. Haar bezittingen bestonden vanaf dat moment alleen nog uit een vordering en een banktegoed. Over het jaar 1993 had de bv nog een onverrekend verlies staan. De bv wilde de winst uit 2004 verrekenen met een deel van het verlies uit 1993. De bv maakte als (klein)dochtervennootschap deel uit van een beursgenoteerd concern dat op 25 juli 2000 van de beurs werd gehaald om te worden overgenomen door een Spaanse vennootschap. De twee voornaamste aandeelhouders-natuurlijke personen die in 2000 tezamen iets meer dan 50% van de aandelen in de topholding van het concern bezaten, verkochten eveneens hun aandelen aan de Spaanse vennootschap. Gedurende de jaren vanaf 1993 tot en met 2004 had de bv dezelfde tussenhoudstermaatschappij als 100%-aandeelhoudster.
De inspecteur weigerde (een deel van) het verlies uit 1993 te verrekenen met de winst uit 2004. Hij stelde dat de overname van 25 juli 2000 ertoe leidde dat het uiteindelijk belang in de bv in belangrijke mate was gewijzigd. De bv was van mening dat voor het begrip ‘het uiteindelijke belang’ in de regeling voor de verliesverrekening niet de gehele schakel van vennootschappen moet worden doorgekeken tot de allerhoogste aandeelhouder, maa r slechts tot het niveau van de directe aandeelhouder van de bv. De bv erkende dat volgens een letterlijke toepassing van de huidige regels voor verliesverrekening ertoe zou kunnen leiden dat haar compensabele verliezen van vóór de overname in 2000 verloren gaan. Uit doel en strekking van de per 1 januari 2001 gewijzigde verliesverrekeningsregeling zou volgens de bv echter blijken dat de wetgever handel van verlieslichamen wilde bestrijden. In het onderhavige geval was geen wijziging geweest in het directe aandeelhouderschap in de bv, waaraan de bv de conclusie verbond dat geen sprake was geweest van een dergelijke handel. De zaak kwam voor Rechtbank Haarlem.
De rechtbank stelde de inspecteur in het gelijk. Uit de wetsgeschiedenis van de gewijzigde verliesverrekeningsregeling blijkt dat alleen een wisseling van aandeelhouders waarbij de uiteindelijke zeggenschap of gerechtigdheid in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd tot een beperkte verliesverrekening kan leiden.
Ook blijkt uit de wetsgeschiedenis dat na een belangrijke aandeelhouderswisseling geen verrekening van verliezen mogelijk is, indien de bezittingen in het verlies- of winstjaar grotendeels uit beleggingen bestaan. De bv erkende dat op 25 juli 2000 sprake was geweest van een belangrijke aandeelhouderswisseling waardoor het uiteindelijke belang in de bv in belangrijke mate was gewijzigd.
De rechtbank wees ook het standpunt van de bv af dat in bona fida situaties voor het begrip ‘uiteindelijke belang’ niet de gehele schakel vennootschappen hoeft te worden doorgekeken tot aan de uiteindelijke aandeelhouder, maar slechts tot het niveau van de directe aandeelhouders. Voor dat standpunt is geen steun te vinden in de wetsgeschiedenis. Onder het begrip ‘uiteindelijke belang’ moet worden verstaan “het belang van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die -al dan niet middellijk- het uiteindelijke belang in de belastingplichtige heeft.” De rechtbank concludeerde hieruit dat de gehele schakel van vennootschappen moet worden doorlopen naar de uiteindelijke aandeelhouders.
De bv ging in hoger beroep bij Hof Amsterdam. Dat was tevergeefs. Het hof bevestigde de uitspraak van de rechtbank op alle punten.
