Vandaag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de ouders van de in 1994 geboren Kelly vergoeding vorderen van een ziekenhuis en een verloskundige van de materiële en immateriële schade die zij zelf en Kelly lijden doordat Kelly zeer ernstig gehandicapt geboren is.
Voor het ziekenhuis en de verloskundige treedt als raadsman op mr. J.B.M.M. Wuisman, advocaat te Den Haag, voor de ouders en Kelly treedt op mr. F.B. Kloppenburg advocaat te Leiden.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Persbericht van de griffier van de Hoge Raad der Nederlanden (buiten verantwoordelijkheid van de Hoge Raad).
Door het gerechtshof te Den Haag is op 26 maart 2003 aansprakelijkheid van de verloskundige en het ziekenhuis aangenomen vanwege een fout van de verloskundige. Kelly’s moeder had tijdens haar zwangerschap de verloskundige gevraagd of onderzoek van de vrucht nodig was in verband met ernstige erfelijke afwijkingen in de familie van haar man. De verloskundige vond dit niet nodig. Daarna is Kelly geboren, die de desbetreffende afwijkingen had. Het staat vast dat bij nader onderzoek tijdens de zwangerschap de afwijking van de vrucht aan het licht zou zijn gekomen, en dat naar aanleiding daarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten.
Op 5 november 2004 heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad, mr. A.S. Hartkamp, in zijn conlusie in deze zaak geadviseerd tot toewijzing van alle vorderingen, met dien verstande dat hij de toewijzing van de vordering van Kelly (anders dan het gerechtshof ’s Gravenhage heeft gedaan) zou willen beperken tot schade, zowel materiële als immateriële, die het gevolg is van de handicaps. Dit zou betekenen dat de normale kosten voor levensonderhoud na het 21e jaar, dan wel vanaf het moment van het overlijden van Kelly’s ouders, niet toewijsbaar zouden zijn.
Uit hetgeen de Hoge Raad nu – deels in afwijking van het hof en deels in afwijking van de conclusie van de procureur-generaal – heeft beslist volgt dat de aansprakelijke partijen de volgende schadeposten moeten vergoeden:
(a) alle kosten van verzorging en opvoeding van Kelly, inclusief de extra kosten die samenhangen met de handicaps van Kelly, ook na haar 21e jaar;
(b) smartengeld voor de immateriële schade die beide ouders hebben geleden doordat hun zelfbeschikkingsrecht is geschonden;
(c) smartengeld voor de immateriële schade die Kelly zelf lijdt;
(d) de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder.
De Hoge Raad benadrukt in zijn beslissing dat toekenning aan de ouders van een vergoeding voor immateriële schade niet impliceert dat het bestaan van Kelly voor hen een bron van leed is. Het houdt ook geen oordeel in ten aanzien van de waarde van het kind als persoon of van zijn bestaan en betekent niet dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt. Evenmin volgt uit de uitspraak dat Kelly tegenover haar ouders, het ziekenhuis of de verloskundige aanspraak heeft (gehad) op afbreking van de zwangerschap.
De omvang van schade is in dit geding nog niet vastgesteld. Daarover moet zonodig een nadere procedure worden gevoerd.
Samenvatting Kelly
Schadevergoeding in verband met ‘wrongful life’ en handicaps
Samenvatting van de griffier van de Hoge Raad der Nederlanden (buiten verantwoordelijkheid van de Hoge Raad)
1. Korte samenvatting van het arrest
Op 18 maart 2005 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de ouders vergoeding vorderen van de schade die zij lijden doordat hun dochter Kelly zeer ernstig gehandicapt geboren is. Verder vorderen de ouders als wettelijke vertegenwoordigers van hun dochter vergoeding van de materiële en immateriële schade die dochter Kelly na haar 21e jaar lijdt tengevolge van die handicaps en van de immateriële schade die Kelly lijdt ten gevolge van het feit dat zij geboren is. Het verwijt geboren te zijn duidt men aan met de term ‘wrongful life’.
Het gaat in deze zaak om het volgende. Een vrouw die tot twee keer toe een spontane abortus had gehad en daarna was bevallen van een gezonde dochter, heeft, toen zij vervolgens opnieuw zwanger raakte, de verloskundige gevraagd of onderzoek van de vrucht nodig was in verband met ernstige erfelijke afwijkingen in de familie van haar man. De verloskundige vond dit niet nodig. Daarna is een kind geboren dat de desbetreffende afwijkingen had. Het staat vast dat bij nader onderzoek de afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was, aan het licht zou zijn gekomen, en dat naar aanleiding daarvan de moeder in overleg met de vader tot afbreking van haar zwangerschap zou hebben besloten.
De ouders hebben, zowel voor zichzelf als namens hun dochter, een procedure aanhangig gemaakt tegen het ziekenhuis en de verloskundige, waarin zij vergoeding vorderden van de materiële en immateriële schade die ieder van hen door de fout van de verloskundige hebben geleden. Inmiddels staat in deze procedure vast dat de verloskundige een beroepsfout heeft gemaakt waarvoor de verloskundige en het ziekenhuis aansprakelijk zijn.
Het hof te Den Haag heeft op 26 maart 2003 beslist dat de schade die Kelly en haar ouders lijden in juridische zin veroorzaakt is door de fout van de verloskundige. De mogelijke aanwezigheid van de chromosomale afwijking had kunnen worden onderkend door het ten onrechte nagelaten genetische onderzoek. De door de ouders gegeven informatie had voor de verloskundige aanleiding moeten zijn een klinisch geneticus in te schakelen.
Het hof heeft alle kosten van de ouders voor verzorging en opvoeding, inclusief alle extra kosten die samenhingen met de handicaps van Kelly, tot haar 21e jaar voor toewijzing vatbaar geoordeeld. Ook de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder, veroorzaakt door de situatie van Kelly achtte het hof toewijsbaar. Voorts oordeelde het hof dat de moeder recht heeft op vergoeding van immateriële schade (smartengeld) omdat door de fout van de verloskundige inbreuk is gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht om al dan niet tot abortus over te gaan vanwege de risico’s van zeer ernstige handicaps bij de ongeboren vrucht. De immateriële schade van de vader achtte het hof niet vergoedbaar.
De vordering tot vergoeding van immateriële schade aan Kelly heeft het hof ook toegewezen. In juridische zin is de door Kelly geleden schade een voorzienbaar gevolg van de door de verloskundige gemaakte fout, waardoor ook de belangen van een ongeborene zijn getroffen (‘wrongful life’).
Het ziekenhuis en de verloskundige gingen tegen dit arrest in cassatie. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep verworpen. De aansprakelijkheid van de verloskundige en het ziekenhuis voor de door het hof toegewezen vorderingen tot vergoeding van materiële en immateriële schade is daarmee in stand gebleven.
De vader heeft van zijn kant cassatie ingesteld tegen de afwijzing door het hof van zijn vordering tot vergoeding van immateriële schade. De Hoge Raad heeft – in afwijking van het hof – aan hem alsnog immateriële schadevergoeding toegekend.
De Hoge Raad heeft in zijn beslissing onder meer benadrukt dat toekenning aan de ouders van een vergoeding voor immateriële schade niet impliceert dat het bestaan van Kelly voor hen een bron van leed is. Het houdt ook geen oordeel in ten aanzien van de waarde van het kind als persoon of van zijn bestaan en betekent niet dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt. Die toekenning berust uitsluitend erop dat de verloskundige een zo ernstige fout heeft gemaakt ten aanzien van een zo fundamenteel recht van de ouders, dat dit mede erkenning verdient in de vorm van een dergelijke schadevergoeding, waardoor aan de ouders tevens een zekere genoegdoening wordt verschaft voor de gemaakte fout.
In dit proces ging het er alleen om of de verloskundige en het ziekenhuis aansprakelijk waren tegenover de ouders en Kelly en voor welke soorten schade. In een latere schadestaatprocedure bij de rechtbank te Den Haag zullen concrete schadebedragen moeten worden vastgesteld.
2. De belangrijkste overwegingen van het arrest van de Hoge Raad
De vorderingen van de ouders
Ook aan de vader kan een vorderingsrecht toekomen. Weliswaar komt een beslissing tot afbreking van een zwangerschap in laatste instantie aan de moeder alleen toe (in samenspraak met haar arts), maar de belangen van de vader zijn daarbij ten nauwste betrokken, reeds omdat door de geboorte van een kind een familierechtelijke betrekking tussen het kind en zijn ouders ontstaat. De fout van de verloskundige is daarom tevens onrechtmatig jegens de vader.
Voorts bestaat causaal verband tussen de beroepsfout en de schade waarvan de ouders vergoeding vorderen, hoewel de moeder niet tegen de wens van de ouders zwanger is geraakt en de handicaps van Kelly hun oorzaak vinden in de bij haar aanwezige chromosomale afwijking die niet door de verloskundige is bewerkstelligd. De aansprakelijkheid berust immers op de nalatigheid van de verloskundige de in de gegeven omstandigheden noodzakelijke prenatale diagnostiek te (doen) verrichten.
Hoewel op zichzelf juist is dat de ouders de geboorte van een kind hebben gewild, volgt daaruit niet dat zij de gebruikelijke kosten van opvoeding en verzorging van Kelly voor hun rekening moeten nemen. Vaststaat dat de ouders zowel hun dochter Kelly als zichzelf de ernstige handicaps waarmee Kelly vanaf de conceptie was behept, hadden willen besparen, en daarom Kelly voor haar bestaan hadden willen behoeden. Door de geboorte van Kelly is het door de geldende rechtsorde gewaarborgde recht van de ouders in dit opzicht hun leven naar eigen inzicht in te richten, dus doorkruist. De feitelijke gevolgen daarvan zijn onherroepelijk, maar dit neemt niet weg dat economisch gezien de ouders, juist omdat zij die gevolgen (het bestaan van Kelly) aanvaarden, zoveel mogelijk – in de vorm van schadevergoeding – in de positie moeten worden gebracht waarin zij zonder de fout zouden zijn geweest, dus in de positie waarin zij geen kosten voor opvoeding en verzorging van Kelly hadden hoeven maken.
In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht, die recht geeft op vergoeding van immateriële schade. Voor de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade geldt in wezen hetzelfde.
De toekenning aan de ouders van een vergoeding voor immateriële schade impliceert niet dat het bestaan van Kelly voor hen een bron van leed is. Zij houdt ook geen oordeel in ten aanzien van de waarde van dat kind als persoon of van zijn bestaan, en betekent nog minder dat het leven van Kelly als schadepost wordt aangemerkt. Zij berust uitsluitend erop dat de verloskundige een zo ernstige fout heeft gemaakt ten aanzien van een zo fundamenteel recht van de ouders, dat dit mede erkenning verdient in de vorm van een dergelijke schadevergoeding, waardoor aan de ouders tevens een zekere genoegdoening wordt verschaft voor de gemaakte fout. Daarbij valt voorts nog te bedenken dat de grenzen tussen materiële en immateriële schade niet altijd even duidelijk zijn.
De vorderingen van Kelly
Ten aanzien van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die een vrouw ter begeleiding van haar zwangerschap sluit, bestaat in het algemeen de mogelijkheid dat zij niet alleen voor zichzelf, maar mede ten behoeve van haar nog ongeboren kind contracteert. Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt immers als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel brengt de aard van de onderhavige overeenkomst echter in beginsel mee dat de aanstaande moeder deze uitsluitend voor zichzelf sluit. Indien het nog ongeboren kind niet mede als contractant tegenover de behandelaar heeft te gelden, neemt zulks niet weg dat de door de moeder gesloten behandelingsovereenkomst, zolang deze strekt tot begeleiding van de zwangerschap en niet is of wordt gericht op het afbreken daarvan, naar haar aard mede is gericht op het verlenen van de noodzakelijke zorg aan de nog ongeboren vrucht.
In een geval als het onderhavige, waarin de nog ongeboren vrucht zo afwijkend was dat na de geboorte het kind een ernstig gehandicapt bestaan zal moeten leiden, brengen de verplichtingen die krachtens ongeschreven recht op de geneeskundige behandelaar rusten jegens het nog ongeboren kind, niet mee dat hij is gehouden zich in te spannen de zwangere vrouw ertoe te bewegen haar zwangerschap te laten afbreken. Deze beslissing is, binnen de wettelijke grenzen, uitsluitend aan die vrouw voorbehouden, die desgewenst ook ervoor mag kiezen de zwangerschap te voldragen, hoewel zij op de hoogte is met de (aanmerkelijke kans op een) handicap van het kind waarvan zij zwanger is. Het ziekenhuis en de verloskundige hebben dus op zichzelf terecht aangevoerd dat Kelly (ook tegenover hen) geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan, dan wel op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. Dit baat hun echter niet omdat de behandelaar op grond van zijn primair jegens de zwangere vrouw bestaande zorgplicht, ook jegens het nog ongeboren kind ertoe is gehouden de in de gegeven omstandigheden vereiste prenatale diagnostiek te (doen) verrichten. De vrouw dient in staat te worden gesteld een goed geïnformeerde keuze te maken ten aanzien van de vraag of zij mede met het oog op de belangen van haar nog ongeboren kind, voortzetting of afbreking van haar zwangerschap wenst. Als de behandelaar in de nakoming van deze verplichting jegens de vrouw tekortschiet, handelt hij tevens in strijd met hetgeen hem jegens de ongeborene volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
Op zichzelf is juist dat de omvang van de schade die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet-bestaan kan geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt echter niet dat de door Kelly gevorderde schade rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient namelijk de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt zowel voor de door haar gevorderde immateriële schade als voor haar materiële schade. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort. De toewijzing van de onderhavige vordering is immers niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat moet worden aangenomen dat het ziekenhuis en de verloskundige onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door tekort te schieten in de nakoming van de zorgplicht die zij ook jegens de nog ongeboren vrucht hadden. Door het ziekenhuis en de verloskundige op die grond schadeplichtig jegens Kelly te achten, wordt aan de menselijke waardigheid van Kelly niet tekortgedaan, maar wordt zij juist in staat gesteld, voor zover betaling van een geldsbedrag dat kan bewerkstelligen, zoveel mogelijk een menswaardig bestaan te leiden. Kelly zou veeleer tekortgedaan worden indien zij niet alleen door die fout een gehandicapt leven moet leiden, maar bovendien van elke schadevergoeding verstoken zou blijven op grond van een argument dat is gebaseerd op de situatie – het niet-bestaan – die zich zou hebben voorgedaan indien de moeder van haar keuzerecht gebruik had kunnen maken, maar die als gevolg van de gemaakte fout niet is ingetreden.
Evenmin kan worden gezegd dat de rechter aldus de mogelijkheid dichterbij brengt of zelfs creëert dat kinderen die in de positie van Kelly verkeren, ook hun ouders of althans hun moeder aansprakelijk kunnen stellen voor hun bestaan. Kelly heeft immers geen recht op haar eigen niet-bestaan, en zij had geen recht op afbreking van de zwangerschap van haar moeder. De vordering die Kelly op het ziekenhuis en de verloskundige heeft, is dan ook uitsluitend gebaseerd op de normschending door laatstgenoemde jegens haar.
Ten slotte kan ook niet worden gezegd dat toewijzing van de vordering van Kelly tot een meer defensieve beoefening van de geneeskunde zal leiden. De maatstaf voor aansprakelijkheid die te dezen moet worden gehanteerd, is of de verloskundige heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige ten tijde van dat handelen mocht worden verlangd. In deze zaak hebben het ziekenhuis en de verloskundige uiteindelijk niet langer bestreden dat laatstgenoemde in dit opzicht is tekortgeschoten.
De door Kelly gevorderde immateriële schade mag niet uitsluitend worden vastgesteld aan de hand van de aard en de ernst van de handicaps. De rechter dient alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling mee te wegen, waaronder in elk geval de wijze waarop Kelly zich inmiddels heeft ontwikkeld, de mate waarin zij door haar handicaps wordt belemmerd ‘normaal’ te leven en de mate waarin zij daaronder lijdt.
