De reikwijdte van de 403-verklaring

Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat indien in een de 403-verklaring geen ingangsdatum wordt vermeld, de moedermaatschappij aansprakelijk kan zijn voor de schulden die ná de aflegging van de 403-verklaring zijn ontstaan maar voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn aangegaan vóór deze verklaring werd afgelegd.

In dergelijke gevallen dient de rechter de reikwijdte van de verklaring door uitleg vast te stellen. Om dergelijke uitlegvraagstukken te voorkomen is het raadzaam dat een moedermaatschappij in haar 403-verklaring nadrukkelijk vastlegt vanaf welk moment zij aansprakelijk is voor de schulden die voorvloeien uit de rechtshandelingen van haar dochtermaatschappij.

Feiten
Wiermans handelt in oud papier en beschikt in dat kader over een perscontainer. Wiermans heeft deze perscontainer gekocht van Inalfa B.V voor een bedrag ad 19.698,88 inclusief BTW. Inalfa heeft Wiermans daarvoor op 8 maart 1996 een factuur verstuurd waarop stond vermeld dat Inalfa B.V. de perscontainer ten behoeve van Wiermans had gekocht bij Icova. Wiermans heeft deze factuur betaald. Wiermans verklaarde vervolgens schriftelijk dat de perscontainer voor rekening van Wiermans werd geplaatst op het fabrieksterrein van Inalfa. De plaatsing gebeurde om niet en als tegenprestatie ontving Wiermans oud papier van Inalfa. Wiermans heeft de perscontainer in bruikleen gegeven.

Per 1 januari 1999 is Inalfa B.V. juridisch gesplitst in Inalfa Roof Systems BV en Inalfa Metal BV. Inalfa Metal BV is na een statutenwijziging in 2003 de naam Inalfa Metal Products (“IMP”) gaan dragen.

Op 16 april 1999 heeft Inalfa Industries als zijnde de moedermaatschappij van IMP (toen nog genaamd Inalfa Metal BV) een 403-verklaring afgelegd. Deze verklaring luidt voor zover thans van belang als volgt:

“Inalfa Industries B.V. (…) verklaart dat zij zich in dit kader van de toepassing van Artikel 403 Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen gedurende 1998 en verder.”

Op 13 februari 2001 heeft Inalfa Industries een vergelijkbare verklaring afgelegd, voor zover thans van belang luidende als volgt:

“Inalfa Industires B.V. (…) verklaart dat zij zich in het kader van de toepassing van artikel 403 Boek 2 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen.”

Volgens de door Wiermans overgelegde jaaroverzichten van 2004 en 2005 heeft zij tot mei 2005 vrijwel elke maand karton opgehaald bij IMP en na mei 2005 geen karton meer opgehaald bij IMP.

Op 2 september 2005 heeft Inalfa Industries een verklaring gedaan als bedoeld in artikel 2:404 lid 1 BW, waarmee de 403-verklaring werd ingetrokken en zij daarmee ook niet meer hoofdelijk aansprakelijk was voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V./ IMP aangegane rechtshandelingen.

Bij vonnis van 21 september 2005 is IMP in staat van faillissement verklaard. Wiermans heeft zich tot de curator en Inalfa Industries gewend met het verzoek tot teruggave van de perscontainer. De curator en Inalfa Industries gaven aan dat perscontainer niet meer aanwezig was op het fabrieksterrein.

Vordering Wiermans
In eerste aanleg vorderde Wiermans primair veroordeling van Inalfa Industries tot afgifte van de perscontainer op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vorderde Wiermans veroordeling van Inalfa Industries tot betaling van € 8.938,96 (het bedrag waarvoor de perscontainer in 1996 is aangekocht) vermeerderd met rente vanaf 1 november 2005. Naast voornoemde vorderingen vorderde Wiermans veroordeling van Inalfa Industries tot vergoeding van de door Wiermans geleden omzetschade, als gevolg van de vermiste perscontainer. Deze schade dient nader opgemaakte te worden bij staat. Tot slot vorderde Wiermans dat Inalfa Industries werd veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, beiden vermeerderd met rente.

Ter onderbouwing van haar vordering voerde Wiermans aan dat, nu de perscontainer is vermist, IMP niet als een goed huisvader voor bewaring en behoud van de perscontainer gezorgd en niet heeft voldaan aan de verplichting om de perscontainer terug te geven. Voor de schade die is veroorzaakt door deze toerekenbare tekortkoming van IMP is Inalfa Industries op grond van de door haar afgegeven 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk.

Rechtbank
Bij tussenvonnis van 25 oktober 2006 oordeelde de rechtbank Roermond kort samengevat als volgt.

Wiermans heeft de perscontainer op basis van een sinds 1996 bestaande bruikleenovereenkomst aan IMP ter beschikking gesteld. Aangezien de perscontainer verdwenen is, is IMP toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis om als een goed huisvader voor de bewaring en het behoud van de perscontainer te zorgen en om de perscontainer terug te geven.

Inalfa Industries is voor deze tekortkoming hoofdelijk aansprakelijk voor de daardoor geleden schade, aangezien zij door middel van een verklaring als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 sub f BW hoofdelijke aansprakelijkheid heeft aanvaard voor schulden die voortvloeien uit door IMP aangegane rechtshandelingen.

Daarnaast gaf de rechtbank Wiermans de bewijsopdracht om de waarde van de perscontainer als ook de omzetschade nader te specificeren en te bewijzen. Bij eindvonnis d.d. 7 februari 2007 heeft de rechtbank de schade van Wiermans grotendeels afgewezen.

Gerechtshof
Wiermans is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Ook Inalfa Industries gaat in hoger beroep. In incidentieel appel bestrijdt Inalfa Industries onder meer het oordeel van de rechtbank dat Inalfa Industries aansprakelijk is voor schulden van IMP ten aanzien van verplichtingen uit de onderhavige bruikleenovereenkomst die vóór afgifte van de 403-verklaring is aangegaan.

Het Gerechtshof stelt voorop dat een verklaring waarin een moedermaatschappij zich op de voet van artikel 2:403 BW hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de dochtermaatschappij een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is. De betekenis die de verklaring in een concreet geval heeft, moet worden bepaald door uitleg van de verklaring. Hierbij moet vooral worden gelet op de aard en de strekking van de verklaring. Het Gerechtshof verwijst in dat kader naar een arrest van de Hoge Raad 28 juni 2002, LJN: AE4663.

Inalfa Industries heeft zich in haar verklaring van 13 februari 2001hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit de door Inalfa Metal B.V. (…) aangegane rechtshandelingen. Een beperking ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen is in de verklaring niet opgenomen. De bewoordingen van de verklaring laten dus ruimte voor een uitleg waarbij de aansprakelijkheid ook geldt voor schulden die ná het afleggen van de verklaring ontstaan maar voortvloeien uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de verklaring reeds zijn aangegaan.

Een dergelijke uitleg van de verklaring strookt ook met de achtergrond van de in artikel 2:403 BW opgenomen regeling. Ingevolge artikel 2:403 lid 1 BW is het een dochteronderneming toegestaan geen eigen jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW in te richten, mits de moeder schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de dochter voortvloeiende schulden. De financiële gegevens van de dochter kunnen alsdan worden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van de moeder. Eventuele schuldeisers hebben dan geen inzicht in de financiële situatie van de dochter en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moeder dient ter compensatie van dat gebrek aan inzicht.

Die compensatie moet naar het oordeel van het Gerechtshof ook geboden worden aan wederpartijen uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de 403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Deze wederpartijen kunnen immers vanaf het moment dat de dochteronderneming geen eigen jaarrekening meer publiceert, niet meer inschatten of de financiële situatie van de dochter voor hen aanleiding vormt om een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico’s van niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen op de dochter, al dan niet voort te zetten.

Ook de onderhavige bruikleenovereenkomst is een duurovereenkomst als zojuist bedoeld. Er is bij een dergelijke overeenkomst immers sprake van voortdurende verplichtingen over en weer. Indien bijvoorbeeld de verplichting om als goed huisvader voor behoud van de in bruikleen gegeven zaak te waken niet wordt nagekomen, kan een schadevergoedingsverplichting ontstaan. Het feit dat de bruikleen om niet plaatsvond doet daar niet aan af.

Het Gerechtshof oordeelt aldus dat de door middel van de 403-verklaring aanvaarde aansprakelijkheid van Inalfa Industries geacht moet worden ook te gelden voor de thans in geding zijnde schadevergoedingsverplichting die na aflegging van de 403-verklaring is ontstaan maar voortvloeit uit een vóór aflegging van die verklaring gesloten bruikleenovereenkomst.

Conclusie
Uit dit arrest blijkt dat indien in een de 403-verklaring geen ingangsdatum wordt vermeld, de moedermaatschappij aansprakelijk kan zijn voor de schulden die ná de aflegging van de 403-verklaring zijn ontstaan maar voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn aangegaan vóór deze verklaring werd afgelegd. In dergelijke gevallen dient de rechter de reikwijdte van de verklaring door uitleg vast te stellen. Om dergelijke uitlegvraagstukken te voorkomen is het raadzaam dat een moedermaatschappij in haar 403-verklaring nadrukkelijk vastlegt vanaf welk moment zij aansprakelijk is voor de schulden die voorvloeien uit de rechtshandelingen van haar dochtermaatschappij.

mr. drs. Eva Muller, BANNING Advocaten