Naar aanleiding van een uitspraak van het Hof van Justitie van de EG in 2009 is er veel discussie ontstaan over de opbouw van vakantiedagen tijdens een ziekteperiode. Het Hof bepaalde namelijk dat de Nederlandse wetgeving omtrent opbouw van vakantiedagen niet in lijn is met de Europese richtlijn. Na diverse nationale uitspraken heeft de regering een wetsvoorstel ingediend om het Nederlandse recht in lijn te krijgen met de Europese richtlijn.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De opbouw van vakantie-uren is ook vanuit een ander gezichtspunt te bekijken. Veel werkgevers laten de flexibiliteit van vakantie-uren namelijk onbenut. Werkgevers realiseren zich vaak onvoldoende dat vakantie-uren een uitstekende stimulans kunnen zijn om werknemers bewust te maken van een ziektemelding.
De opbouw van vakantie-uren
De wetgever regelt in artikel 7:634 BW dat een werknemer recht heeft op vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week als wettelijke vakantie per jaar. Uitgangspunt is dat de werknemer slechts vakantie-uren kan opbouwen over de periode waarin hij recht heeft op loon. Uitzonderingen hierop staan beschreven in artikel 7:635 BW, waarbij moet worden gedacht aan militaire dienst, zwangerschapsverlof en arbeidsongeschiktheid. In het geval van arbeidsongeschiktheid stelt de huidige Nederlandse wetgeving dat opbouw van vakantie-uren slechts plaats kan vinden over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Dit element achtte het Hof van Justitie van de EG strijdig met de Europese richtlijn. Het aanhangige Nederlandse wetsvoorstel zal verderop in dit artikel worden toegelicht.
De werknemer kan naast de wettelijke vakantie-uren ook recht krijgen op bovenwettelijke vakantie-uren. Deze uren kan de werkgever middels de arbeidsvoorwaarden toekennen aan de werknemer. Wat veel werkgevers vaak vergeten is dat de bovenwettelijke vakantie-uren zich uitstekend lenen om flexibele arbeidsvoorwaarden te creëren of een stukje bewustwording bij de werknemers betreffende hun afwezigheid te veroorzaken.
Het is in beginsel aan de werkgever om de opbouw van vakantie-uren in de administratie bij te houden.
Het aanspreken van vakantie-uren
De werknemer heeft een eigen verantwoordelijkheid om vakantiedagen op te nemen. De werkgever is verplicht om een werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen om zijn wettelijke vakantieaanspraak op te nemen. Voor zover de vaststelling van vakantie niet door middel van schriftelijke overeenkomst of bij CAO is geregeld, stelt de werkgever de periode van vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer. De werkgever mag alleen bij gewichtige omstandigheden afwijken van de wensen van de werknemer, mits deze gewichtige redenen binnen twee weken na het verzoek van de werknemer zijn geuit. Deze termijn kan bij schriftelijke overeenkomst korter worden overeengekomen voor zover het om bovenwettelijke vakantiedagen gaat.
Indien een werknemer een door de werkgever geaccordeerde vakantie heeft gepland en de werkgever na overleg met de werknemer om gewichtige redenen besluit het tijdvak van de vakantie aan te passen, is de werkgever conform artikel 7:638 lid 5 BW verplicht de schade van de werknemer te vergoeden.
De aanspraak op vakantie-uren verjaart vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Uitgangspunt is dat de oudste dagen worden geacht te zijn opgenomen indien een werknemer vakantie-uren aanspreekt. Als de werknemer enkele jaren geen of nauwelijks vakantie neemt, is dat niet alleen voor zijn lichaam en geest onverstandig, maar bovendien loopt hij het risico dat hij zijn opgebouwde vakantie-uren niet meer kan aanspreken. Werkgevers moeten zich in dat kader realiseren dat zij van de wetgever een verantwoordelijkheid hebben gekregen in het monitoren van het geregeld opnemen van vakantiedagen door werknemers. Voor zover vakantie-uren niet zijn opgenomen en niet zijn vervallen bij het einde van het dienstverband, moeten deze worden uitbetaald bij de eindafrekening.
Wetsvoorstel
Het ingediende wetsvoorstel heeft de strekking om geen onderscheid meer te maken tussen zieke en gezonde werknemers in de opbouw van wettelijke vakantie-uren. Deze aanpassing zou in lijn zijn met de gedachte dat vakantie-uren worden opgebouwd over de periode waarover recht op loon bestaat. Het recht op loon bestaat immers ook tijdens ziekte.
Volgens de wetgever bestaat vakantie uit twee elementen, namelijk enerzijds het recht op vrijaf en anderzijds recht op doorbetaling van loon over deze periode van vrijaf. De wetgever hecht een groot belang aan vakantie, omdat vakantie ervoor moet zorgen dat een werknemer zich kan recupereren (herstellen) van zijn dagelijkse werkzaamheden. Onder deze dagelijkse werkzaamheden dienen volgens de wetgever ook de re-integratie-inspanningen van een zieke werknemer te worden verstaan. Ziekte mag re-integrerende werknemers niet in de weg staan aan opname van vakantie, sterker de opname van vakantie moet worden gestimuleerd.
Het belang van de (tijdige) recuperatie onderstreept de wetgever bovendien door in het wetsvoorstel werknemers te stimuleren tijdig de opgebouwde vakantie-uren aan te spreken. De minimum vakantieaanspraak over een bepaald kalenderjaar zal in het nieuwe wetsvoorstel al na zes maanden na afloop van het bewuste kalenderjaar vervallen. Voor veel werkgevers zal dit een prettige ontwikkeling zijn in het tegengaan van grote verlofstuwmeren. De wetgever laat wel de mogelijkheid voor werkgevers om in een CAO of met een individuele afspraak af te wijken ten gunste van de werknemer.
De wettelijke vakantieaanspraken mogen niet vervallen indien de werknemer niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Hierbij moet worden gedacht aan medische redenen of bijzondere omstandigheden. Bij medische redenen valt te denken aan langdurig zieke werknemers die vrijgesteld zijn van re-integratieverplichtingen, oftewel er zijn geen duurzaam benutbare mogelijkheden om naar de bedongen arbeid terug te keren. Bijzondere omstandigheden kunnen zich voordoen als de opname van vakantie-uren door toedoen van de werkgever niet mogelijk was. In dergelijke gevallen blijft de vervaltermijn 5 jaar. In het uitzonderlijke geval dat zich geen enkele mogelijkheid voor opname van de vakantie-uren blijft voordoen, zullen de uren alsnog bij het einde van het dienstverband worden uitbetaald.
Vakantie en arbeidsvoorwaarden
Via de arbeidsvoorwaarden zijn bovenwettelijke vakantie-uren toe te kennen aan werknemers. Deze aanspraak op bovenwettelijke vakantie-uren kan tegelijkertijd worden beperkt via de arbeidsvoorwaarden. Voor de wettelijke vakantie-uren is het niet mogelijk om de aanspraak in te perken, omdat de wetgever grote waarde hecht aan het daadwerkelijk opnemen van vakantie-uren door werknemers.
Artikel 7:637 BW geeft de werkgever gelegenheid om beleid te maken waarbij de aanspraak van de werknemer op bovenwettelijke vakantie-uren kan worden beperkt. Bovenwettelijke vakantie-uren kunnen immers worden ingeruild tegen een vergoeding. Een werkgever kan bijvoorbeeld met de werknemer overeenkomen dat niet genoten bovenwettelijke vakantie-uren aan het einde van het jaar zullen worden uitbetaald. Voorwaarde is wel dat dit schriftelijk tussen werkgever en werknemer wordt overeengekomen. Het opnemen van deze regeling in de arbeidsovereenkomst volstaat.
Het is echter mogelijk om het inruilen van bovenwettelijke vakantie-uren anders in te kleden dan de afkoop tegen een vergoeding. In dat kader kunnen bovenwettelijke vakantie-uren worden ingezet in het bewustwordingsproces van de werknemer of als fiscaal voordeel voor de werknemer.
Het is in de praktijk vaak zinvol om een arbeidsvoorwaarde te creëren die ziektedagen met bovenwettelijke vakantiedagen verrekend. Dit kan bijvoorbeeld worden ingestoken door een ziektemelding voor één dag te verrekenen met één bovenwettelijke vakantiedag. Bij een ziektemelding van twee of meer dagen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verrekenen met twee bovenwettelijke vakantiedagen. De werknemer zal zich op deze manier bewust zijn van het effect van één of twee dagen afwezigheid wegens ziekte. Uiteraard kan de werkgever ook een andere insteek kiezen, namelijk een bonus van bijvoorbeeld 5 vakantiedagen bij een jaar niet ziek.
Het verrekenen van ziektedagen met vakantiedagen zorgt voor een prikkel bij de werknemer om minder snel thuis te blijven. Dit is goed voor de voortgang van het werk en de ziekteverzuimpercentages. Relevant is nog wel dat verrekening van ziekte-uren met vakantie-uren uit een voorgaand jaar of nog op te bouwen vakantie-uren in een toekomstig jaar niet mogelijk is. Indien sprake is van ziekte tijdens vakantieverlof, gaat het ziekte verlof voor.
Een andere manier om bovenwettelijke vakantiedagen flexibel in te zetten is bijvoorbeeld het inruilen van de bruto waarde van deze vakantiedagen tegen een aankoop ten gunste van de werknemer. Een bekend voorbeeld is de fiets van de zaak. Iedereen in Nederland heeft een fiets die van tijd tot tijd aan vervanging toe is. Met de fiets van de zaak stimuleert u de werknemers om met de fiets naar het werk te komen, wat goed is voor fysieke en geestelijke conditie van de werknemer. Bovendien is het milieuvriendelijk en betaalt de fiscus mee. Vanaf 1 januari 2011 heeft de werkgever de mogelijkheid om jaarlijks te kiezen voor een andersoortige regeling, namelijk de werkkostenregeling. Door deze regeling kan de werkgever maximaal 1,4% van het totale fiscale loon (de ‘vrije ruimte’) besteden aan onbelaste vergoedingen en verstrekkingen voor de werknemers.
Conclusie
De huidige wetgeving zal naar verwachting over niet al te lange tijd worden aangepast. Deze verandering heeft vermoedelijk niet alleen het gevolg dat zieke werknemers vakantie opbouwen over de gehele ziekteperiode, maar ook dat verlofstuwmeren bij gezonde werknemers worden tegengegaan.
Voor werkgevers is het van belang om de opbouw en opname van vakantie consequent bij te houden. Het is bovendien aanbevelingswaardig om werknemers regelmatig te attenderen op het opnemen van vakantie. Een goed werkgever ziet immers ook het belang in van vakantie voor de werknemers en het voorkomt bovendien verlofstuwmeren.
Raadzaam is het om voor de bovenwettelijke vakantie-uren een koppeling met ziekte te maken. Dat kan enerzijds positief, namelijk door extra vakantiedagen te geven bij niet of nauwelijks ziek. Anderzijds kan dat ook negatief, namelijk door een ziektemelding in mindering te brengen op de bovenwettelijke vakantie-uren. Door de juiste balans te zoeken kan een effect bij de werknemers worden gerealiseerd dat kan bijdragen aan een minder snelle ziektemelding. En dat is ook goed voor de ziekteverzuimpercentages!
mr. Richard Jansen, USG Juristen
Europees Hof van Justitie, prejudiciële beslissing d.d. 20 januari 2009, C 350/06 en C 520/06
Richtlijn 93/104 EG
O.a. Kantonrechter Utrecht, 14 oktober 2009, LJN BK0017
Kamerstukken 32 465
Artikel 7:638 BW
Artikel 7:642 BW
Artikel 7:629 BW
Artikel 7:640 BW
