Eind vorig jaar heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een spraakmakend arrest gewezen op het gebied van overgang van onderneming. De kern van het arrest is gelegen in het doorprikken van een ‘payrolling constructie’ binnen een concern ingeval van overgang van onderneming.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Casus
De casus speelde zich af binnen het Heineken-concern. Binnen dat concern hebben alle werknemers een arbeidsovereenkomst met Heineken Nederland Beheer B.V. (‘Heineken Beheer’). Vanuit Heineken Beheer worden de werknemers te werk gesteld binnen de verschillende werkmaatschappijen, waaronder Heineken Nederland B.V. (‘Heineken Nederland’). Heineken Nederland besloot op enig moment haar cateringactiviteiten af te stoten aan Albron Catering B.V. (‘Albron’). Naast de outsourcing van de opdracht tot het verrichten van de cateringwerkzaamheden werden ook de nodige activa overgedragen aan Albron. Slechts een deel van het personeel dat eerder binnen het Heineken-concern cateringactiviteiten verzorgde, werd overgenomen. Dat personeel was niet in dienst van de overdragende vennootschap (Heineken Nederland) maar in dienst van de personeels-B.V. (Heineken Beheer). Het personeel stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een overgang van onderneming en dat alle personeelsleden overgenomen hadden moeten worden. Bovendien stelden zij dat Albron op de reeds overgenomen personeelsleden één op één de Heineken arbeidsvoorwaarden moest toepassen. Volgens Albron was er geen sprake van een overgang van onderneming, zodat zij niet het overige personeel diende over te nemen en op het reeds overgenomen personeel niet de Heineken arbeidsvoorwaarden diende toe te passen.
Uitspraak HvJ EG
In Nederland is bij drie instanties geprocedeerd over de beantwoording van deze vraag.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (‘HvJ EG’) komt vervolgens na ruim twee jaar tot de conclusie dat er in dit geval sprake kan zijn van overgang van onderneming. Volgens het HvJ EG kan de niet-contractuele werkgever (in dit geval Heineken Nederland) worden gezien als ‘vervreemder’ bedoeld in de Europese richtlijn die ziet op overgang van onderneming en welke richtlijn ook voor de uitleg van de Nederlandse bepalingen van belang is.
Een arbeidsovereenkomst met deze niet-contractuele werkgever is vervolgens niet strikt noodzakelijk; ook een contractuele relatie tussen het personeel en deze niet-contractuele werkgever die lijkt op een arbeidsovereenkomst (in dit geval een detacheringsrelatie) kan voldoende zijn om de overgang onder de werkingssfeer van de bepalingen ter zake van overgang van onderneming te brengen. Het is daarvoor wel noodzakelijk dat er sprake is van detachering in een concernverhouding en dat er sprake is van permanente detachering. Deze laatste twee voorwaarden roepen vragen op. Wat indien gedetacheerd wordt vanuit een personeels-B.V. die slechts ten dele tot het desbetreffende concern behoort? En wat te denken van een situatie waarin een werknemer pas een week te werk gesteld is op basis van deze constructie, maar de intentie bestaat om de termijn te verlengen? Is er dan al sprake van permanente detachering?
Met andere woorden: is de intentie van belang of moet het gaan om een bepaalde tijdsduur?
Op deze vragen heeft het HvJ EG geen antwoord gegeven en zal nader onderzocht moeten worden.
Terugverwijzing
De zaak is nu weer terug bij het Amsterdamse hof, dat een concreet oordeel zal moeten vellen over de rechten en verplichtingen van de werknemers in kwestie en ook bovenstaande vragen (in ieder geval deels) zal moeten beantwoorden. Daarop vooruitlopend, geldt mijns inziens dat voor wat betreft het concernbegrip kan worden aangesloten bij de huidige tekst van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW). Het BW geeft een vrij gedetailleerde beschrijving van groeps- en dochtervennootschappen. Daarnaast is wat mij betreft niet de feitelijke duur van detachering van belang, maar de intentie van partijen. Dat laatste ligt het meest voor de hand als men het doel van de bepalingen van overgang van onderneming bekijkt, te weten: bescherming van de werknemer. Vooralsnog kan op basis van het recente arrest van het HvJ EG worden geconcludeerd dat een ‘payrolling constructie’ binnen een concern niet in de weg staat aan een overgang van werknemers die geen arbeidsovereenkomst hebben met de vennootschap die activiteiten overdraagt aan een derde. Gedetacheerde werknemers gaan ook mee over.
Voorzichtigheid is dus geboden ingeval van het verkopen of overnemen van activiteiten waaraan ogenschijnlijk geen werknemers zijn verbonden.
mr. Bart Hunnekens, Deterink Advocaten en Notarissen
