De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat de zogeheten activiteitentoets bij verliesverrekening waarbij sprake is van een belangrijke aandeelhouderswisseling (30% of meer) moet plaatsvinden op het niveau van de fiscale eenheid. De Hoge Raad casseert hiermee de andersluidende uitspraak van Hof Den Bosch.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Het betrof een verrekening van voorvoegingsverliezen van een dochtermaatschappij uit de jaren 1993 tot en met 1996 met een winst van de fiscale eenheid van 2003. In 2003 werd de fiscale eenheid verkocht aan derden en hadden in voorgaande jaren grote verschuivingen plaatsgevonden van activiteiten binnen de fiscale eenheid. De inspecteur was echter van mening dat de activiteitentoets op individueel vennootschapsniveau moest worden toegepast en weigerde de verliesverrekening.
De Hoge Raad merkte op dat voor de activiteitentoets van belang is de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’. Bij een fiscale eenheid worden alle aangelegenheden van de dochtervennootschap voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als aangelegenheden van de moedervennootschap. Daarbij geldt de moedermaatschappij als de belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting. In deze zaak gold overigens nog het voormalige regime van de fiscale eenheid. De Wet op de vennootschapsbelasting bevat sinds 1 januari 2003 aanvullende regels ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen. Op verzoek konden op die datum bestaande fiscale eenheden de regels van het oude regime fiscale eenheid nog voor de jaren 2003 en 2004 toepassen zoals in onderhavige procedure was gebeurd. Daardoor was de beperking nog niet van toepassing.
Indien in een bepaald jaar bij een vennootschap een ‘belangrijke aandeelhouderswisseling’ heeft plaatsgevonden, gelden voor de verrekening van verliezen specifieke regels in de Wet op de vennootschapsbelasting. Er is sprake van een belangrijke aandeelhouderswisseling als in het desbetreffende jaar ten minste 30% van de aandelen in het bezit (het uiteindelijke eigendom) is van andere aandeelhouders-natuurlijke personen dan de aandeelhouders-natuurlijke personen aan het begin van het oudste verliesjaar. Bepaalde aandeelhouderswisselingen tellen niet mee voor het 30%-wijzigingscriterium. Als een dergelijke belangrijke aandeelhouderswisseling heeft plaatsgevonden, wordt de verliesverrekening in beginsel beperkt. Er geldt een uitzondering indien wordt voldaan aan de volgende vereisten:
- De vennootschap mag de activiteiten niet voor 70% of meer hebben gestaakt of voornemens zijn om de activiteiten in de komende drie jaar voor 70% of meer te staken. Dit vereiste staat ook wel bekend als de activiteitentoets.
- De vennootschap moet voldoen aan de zogeheten beleggingstoets. Deze toets houdt in dat gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden maar ook in het winstjaar waarmee het verlies kan worden verrekend, de bezittingen van de vennootschap niet voor meer dan 50% bestaan uit beleggingen.
De Hoge Raad heeft onlangs uitspraak gedaan over de vraag of de activiteitentoets moet worden toegepast op de fiscale eenheid in zijn geheel of op het niveau van de individuele vennootschappen. De zaak was als volgt.
Een bv vormde vanaf 1 januari 1997 een fiscale eenheid met twee dochtervennootschappen. Eén daarvan had over de voorafgaande jaren verliezen geleden. Vanaf 1 januari 1997 ontplooide deze vennootschap geen activiteiten meer. Per 1 januari 2003 droeg de andere dochtermaatschappij haar onderneming over aan haar zustermaatschappij. Na 1 januari 2003 droeg de enige aandeelhouder van de moedervennootschap van de fiscale eenheid al zijn aandelen over aan zijn twee kinderen. De bv deed voor het jaar 2003 aangifte vennootschapsbelasting naar een belastbaar bedrag van nihil in verband met verrekening van voorvoegingsverliezen van haar dochtermaatschappij. De bv had een beschikking gekregen, op grond waarvan ze nog de regels van het oude regime voor de fiscale eenheid (tot 1 januari 2003) mocht toepassen voor de jaren 2003 en 2004. Op grond hiervan was een specifieke aanvullende regeling ter beperking van de verrekening van verliezen over het tijdstip van voeging in fiscale eenheid heen in deze zaak nog niet van toepassing. De inspecteur weigerde echter deze verliesverrekening omdat de dochtermaatschappij niet had voldaan aan de activiteitentoets. Hij was daarbij van mening dat de activiteitentoets moest worden toegepast op het niveau van de individuele vennootschap (de dochtermaatschappij) en niet op het niveau van de fiscale eenheid. De bv was van mening dat verliesverrekening wel mogelijk was, omdat de werkzaamheden binnen de fiscale eenheid niet waren afgenomen.
Rechtbank Breda oordeelde dat de activiteitentoets moest worden toegepast op het niveau van de fiscale eenheid. Hof Den Bosch was van oordeel dat de activiteitentoets moest plaatsvinden op individueel vennootschapsniveau. De zaak kwam bij de Hoge Raad. Deze merkte op dat voor de activiteitentoets van belang is de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van ‘de belastingplichtige’. Bij een fiscale eenheid worden alle aangelegenheden van de dochtervennootschap voor de heffing van de vennootschapsbelasting aangemerkt als aangelegenheden van de moedervennootschap. Daarbij geldt de moedermaatschappij als ‘de belastingplichtige’ voor de heffing van vennootschapsbelasting.
