Het Gerechtshof Den Bosch heeft op 7 december 2010(1) geoordeeld dat bestuurders van een vennootschap (hierna: de “BV”) niet hoofdelijk aansprakelijk waren voor schulden die uit een huurovereenkomst voortvloeiden. De betreffende huurovereenkomst was door de bestuurders van de BV aangegaan op het moment dat de BV nog niet was ingeschreven in het handelsregister. Het Gerechtshof komt tot dit oordeel omdat de wederpartij in casu op de hoogte zou zijn geweest van het feit dat de BV bestond. Hierna zal ik achtereenvolgens ingaan op de casuïstiek en de redenering van het Gerechtshof, waarbij ik een kanttekening plaats en u aanraad als bestuurder van een opgerichte vennootschap geen rechtshandeling namens die vennootschap te verrichten op het moment dat de vennootschap nog niet in het handelsregister is ingeschreven. Als toegift sluit ik af met de hoofdelijke aansprakelijkheid die onstaat voor degene die namens een op te richten vennootschap handelt.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De Feiten
De feiten in de zaak waarover het Gerechtshof Den Bosch oordeelde waren als volgt. Bij notariële akte van 13 oktober 2003 is X BV opgericht. Y en Z waren oprichters, aandeelhouders en bestuurders van X BV. Op 14 oktober 2003 heeft de notaris de stukken van X BV naar de Kamer van Koophandel gestuurd ter eerste inschrijving van X BV in het handelsregister. Op 16 oktober 2003 heeft de inschrijving plaatsgevonden. Op 14 oktober 2003 heeft X BV met verhuurder A een huurovereenkomst gesloten voor een periode van vijf jaren en met ingang van 15 oktober 2003 met betrekking tot een bedrijfsruimte en een buitenterrein. Als waarborg voor de juiste nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst hebben de bestuurders Y en Z een bankgarantie afgegeven. Per 28 november 2003 heeft Y zich als bestuurder van X BV uit het handelsregister laten uitschrijven. Vanaf februari 2004 heeft X BV niet meer aan haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst voldaan. Z heeft dit bij brief van 29 januari 2004 aan verhuurder A aangekondigd. Verhuurder A heeft op 22 maart 2004 de bankgarantie ingeroepen en medio 2005 het gehuurde verkocht.
Naar aanleiding hiervan zijn Y en Z door de verhuurder A onder andere op grond van artikel 2:180 lid 2 letter a BW aansprakelijk gehouden tot betaling van de achterstallige huurtermijnen en de courtagekosten vanwege de verkoop van het gehuurde, een en ander met rente en kosten. Artikel 2:180 lid 2 letter a BW bepaalt dat bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied.
Oordeel Gerechtshof
Het Gerechtshof stelt vast dat de huurovereenkomst op 14 oktober 2003 is aangegaan en daarmee een rechtshandeling is die dateert van vóór de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, te weten 16 oktober 2003. Daarbij overweegt het Gerechtshof onder meer dat artikel 2:180 lid 2 letter a BW beoogt bestuurders te prikkelen om aan de op hen rustende verplichting tot inschrijving van de vennootschap te voldoen. Op de niet-naleving daarvan heeft de wetgever de vergaande sanctie van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders gesteld voor de in het tweede lid bedoeld tijdvak aangegane verplichtingen van de BV. Deze aansprakelijkheid wordt niet opgeheven op het moment dat alsnog aan de verplichting tot de opgave ter eerste inschrijving is voldaan. De reden van deze op de bestuurders rustende verplichting tot inschrijving is hierin gelegen dat het handelsregister onder meer ertoe strekt derden inzicht te geven in de ondernemingen met wie zij handelen.
Op het moment dat de huurovereenkomst werd gesloten had verhuurder A kennelijk voldoende duidelijkheid over haar wederpartij. De huurovereenkomst was aanvankelijk gesteld ten name van X BV i.o., maar bij ondertekening van de huurovereenkomst werd de tenaamstelling gewijzigd in X BV. Verhuurder A was vooraf ervan op de hoogte dat Y en Z doende waren om een BV op te richten onder de naam X BV en dat deze BV de wederpartij bij de huurovereenkomst zou worden. Ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst was verhuurder A ervan op de hoogte dat de BV inmiddels was opgericht zodat de huurovereenkomst ten name van X BV gesteld kon worden. De opgave aan de Kamer van Koophandel is meteen na de oprichting van X BV verricht en er heeft op 16 oktober 2003 registratie in het handelsregister plaatsgevonden. X BV heeft aldus op gebruikelijke wijze en zonder vertraging gehandeld. Daarmee is voldaan aan de ratio van de verplichting tot opgave. Gelet hierop mist artikel 2:180 lid 2 sub a BW in casu toepassing. De vorderingen van Verhuurder A zijn afgewezen.
Kanttekening en advies
Bij dit oordeel van het Gerechtshof dient de volgende kanttekening te worden geplaatst. Op 21 april 2009 heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch(2) een vergelijkbare beslissing genomen. Tegen deze uitspraak is cassatie bij de Hoge Raad ingesteld. Onlangs is in deze procedure een conclusie geschreven door Advocaat-Generaal Vlas (nr 09/03446). Volgens de Advocaat-Generaal moet de uitspraak worden vernietigd omdat de ratio van artikel 2:180 lid 2 sub a BW primair is gelegen in het stellen van een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsverplichting en de aansprakelijkheid van de bestuurders bestaat onafhankelijk van de omstandigheid of de wederpartij ermee bekend was dat de vennootschap bestond ten tijde van de transactie(3). Ondanks het feit dat we nog niet weten of de Hoge Raad het oordeel van de Advocaat-Generaal overneemt, raad ik u aan bovenstaand oordeel van Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch niet als uitgangspunt te hanteren bij het aangaan van zware verplichtingen – waarvan doorgaans sprake zal zijn bij het aangaan van een huurovereenkomst voor een bepaalde periode – in het tijdvak gelegen tussen de oprichting van een besloten vennootschap en de inschrijving van die vennootschap in het handelsregister. In aanvulling hierop merk ik op dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een bestuurder alleen geldt voor verbintenissen die voortvloeien uit een rechtshandeling en niet uit de wet. Een voorbeeld van een verbintenis die voortvloeit uit de wet betreft de verplichting tot afdracht van premies sociale verzekering. De verbintenissen die voor bestuurders voortvloeien uit de hun in art. 2:180 lid 2 BW opgelegde aansprakelijkheid, blijven bestaan óók nadat de inschrijving in het handelsregister heeft plaats gevonden. De hoofdelijke aansprakelijkheid kan niet ongedaan worden gemaakt.
Toegift: hoofdelijke aansprakelijkheid BV i.o.
In de hiervoor uiteengezette casuïstiek handelden bestuurders namens een vennootschap die reeds was opgericht bij notariële akte. Hiervan dient te worden onderscheiden de situatie dat iemand (hierna: “B”) namens een op te richten vennootschap (bijvoorbeeld een BV i.o.) een overeenkomst aangaat. In een dergelijk geval zou B hoofdelijk zijn verbonden totdat de vennootschap na haar oprichting de overeenkomst heeft bekrachtigd, tenzij bij de overeenkomst uitdrukkelijk anders is bedongen. De bekrachtiging kan niet alleen uitdrukkelijk maar ook stilzwijgend gebeuren. In dit laatste geval kan worden gedacht aan de situatie dat de vennootschap de overeenkomst uitvoert. Het gevolg hiervan is dat B zelf niet langer aansprakelijk is. Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat de bekrachtiging van de overeenkomst dient te worden gedaan nadat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, anders leidt dit alsnog tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap op grond van artikel 2:180 lid 2 BW (zoals hiervoor uiteengezet). Nog los van het vorenstaande kan sprake zijn van een onrechtmatige daad van de bestuurder van de vennootschap die tot bekrachtiging overgaat. Of daarvan sprake zal zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang of de bestuurder bij de bekrachtiging wist of kon weten, dat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling – in dit geval de overeenkomst – niet zou kunnen nakomen. De wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn indien de vennootschap binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement wordt verklaard. De bewijslast van het tegendeel ligt bij degene die namens de vennootschap heeft gehandeld.
(1)Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 december 2010, LJN BO7901
(2)Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 april 2009, LJN BI2992.
(3)Zijdelings wordt hierbij opgemerkt dat indien bestuurders niet aan hun plicht tot inschrijving in het handelsregister voldoen, dit voor hen naast de privaatrechtelijke gevolgen – hoofdelijke aansprakelijkheid – ook strafrechtelijke consequenties kan hebben, zie artikel 47 Handelsregisterwet 2007.
mr. Jacqueline Berns, Van Benthem & Keulen N.V.
