Bankgaranties in crisistijden

Een bankgarantie biedt een partij een sterke zekerheid. De bankgarantie behoudt zijn waarde en kan gemakkelijk worden uitgewonnen. Wordt een afroep tot betaling overeenkomstig de in de bankgarantie gestelde voorwaarden gedaan, dan zal de bank tot uitkering overgaan. Een bank toetst een afroep tot betaling slechts ‘formeel’ en niet inhoudelijk.

Misbruik
Juist het feit dat de begunstigde op relatief eenvoudige wijze de bank om betaling kan verzoeken en de bank een dergelijk verzoek slechts ‘formeel’ toetst, kan – met name in crisistijden – misbruik in de hand werken. Indien de begunstigde financieel in zwaar weer komt te verkeren, kan de verleiding ontstaan een beroep op de bankgarantie te doen. Dit met alle risico’s van dien voor degene in wiens opdracht de bank de bankgarantie heeft gesteld, de debiteur. De bank zal zich namelijk doorgaans middels een contragarantie verhalen op de debiteur. Indien ten onrechte onder de bankgarantie is geclaimd, ligt het op de weg van de debiteur om het door de bank betaalde bedrag terug te vorderen. Maar als de begunstigde dan al failliet is verklaard, kan de debiteur nog slechts zijn vordering indienen bij de curator. De kans dat hij zo zijn geld terug krijgt, is dan natuurlijk uiterst klein.

Voorkomen dat de bank tot betaling overgaat
In dergelijke gevallen is voorkomen dan ook beter dan genezen. Nu de debiteur de bank niet kan dwingen tot inhoudelijke toetsing van de vordering van de begunstigde, zal de debiteur zich tot de rechter moeten wenden. Hij kan dreigend misbruik (trachten te) voorkomen middels een kort geding of beslag. Dergelijke acties staan op gespannen voet met het karakter van de bankgarantie (‘eerst betalen, dan praten’), waardoor de rechter de nodige terughoudendheid in acht zal nemen. De debiteur heeft dan ook slechts kans van slagen indien misbruik door de begunstigde evident is.

Kort geding
De debiteur kan ervoor kiezen om in kort geding een betalingsverbod tegen de bank te vragen en/of een afroepverbod tegen de begunstigde te vragen. Een actie tegen de bank alleen is gevaarlijk. De bank staat buiten de relatie tussen de debiteur en de begunstigde. Het zal voor de debiteur dan ook niet makkelijk zijn om aan te tonen dat het voor de bank – zonder nader onderzoek te verrichten – evident moet casu quo had moeten zijn dat de begunstigde misbruik maakt van de bankgarantie. De debiteur doet er dus goed aan de vordering zowel tegen de bank als tegen de begunstigde in te stellen.

Beslag
Ook kan de debiteur tegen misbruik opkomen door beslag te leggen. Afhankelijk van de situatie (is wel reeds een afroep gedaan dan wel tot uitbetaling overgegaan, of niet?), zal beoordeeld moeten worden wat voor soort beslag gelegd moet worden. Vervolgens zullen partijen de rechtsvraag of sprake is van misbruik alsnog aan de rechter moeten voorleggen. Dit zal meestal een door de begunstigde geëntameerde procedure tot opheffing van het beslag zijn. Voor de debiteur is het echter gevaarlijk om zich te beperken tot het leggen van beslag. Het verslag verhindert de afroep niet en zonder dat tevens een rechterlijke uitspraak in kort geding wordt gedaan, bestaat het risico dat de begunstigde failliet gaat, waarna een ten laste van hem gelegd beslag komt te vervallen. De curator van de begunstigde kan het bedrag van de bankgarantie dan in beginsel zonder probleem incasseren.

De debiteur doet er dan ook goed aan om beide wegen te bewandelen.

mr. Vera Jurgens, Deterink Advocaten en Notarissen