Eerder hebben we een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak, waarin zij uiteen zet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Sinds de Hoge Raad in 2008 in een zaak oordeelde dat sprake was van een onzakelijke lening is hierover veel rechtspraak verschenen van hoven en rechtbanken. Desalniettemin bleef veel onduidelijkheid bestaan over hoe precies moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. In de uitspraak van 25 november geeft de Hoge Raad uitgebreid aan hoe met de onzakelijke lening moet worden omgegaan. Daarbij geeft de Hoge Raad onder meer aan welk rentepercentage in aanmerking moet worden genomen bij een onzakelijke lening. Dat percentage moet worden gesteld op het rentepercentage dat een derde in rekening zou brengen als hij de lening onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, maar met een borgstelling van een concernvennootschap.
Eerder deze week hebben wij een uitspraak van de Hoge Raad besproken van 25 november over de verhouding tussen de onzakelijke lening en de liquidatieverliesregeling in de vennootschapsbelasting. Op diezelfde dag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een andere zaak waarin zij uiteen zet hoe meer in het algemeen moet worden omgegaan met onzakelijke leningen. De zaak was vereenvoudigd weergegeven als volgt.
Een moedervennootschap verkoopt een effectenportefeuille aan haar binnen de fiscale eenheid gevoegde dochtervennootschap. De koopprijs blijft de dochtervennootschap schuldig in rekening courant. Over deze rekening courant schuld wordt 5% rente berekend. Na de overdracht van de effectenportefeuille wordt de fiscale eenheid tussen de moedervennootschap en haar dochtervennootschap verbroken. Later wordt de rekening courant schuld omgezet in een lening. Daarbij is overeengekomen dat de lening binnen tien jaar wordt afgelost en dat jaarlijks 5% rente wordt betaald. Bovendien is overeengekomen dat de dochtervennootschap op vordering van de moedervennootschap een pandrecht zou vestigen op de door haar gehouden effectenportefeuille. Vervolgens zijn zowel de moedervennootschap als haar dochtervennootschap geëmigreerd naar Curaçao. In het jaar van emigratie waardeert de moedervennootschap de vordering op haar dochtervennootschap af. De inspecteur stelt dat het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening.
Het hof oordeelde dat inderdaad sprake was van een onzakelijke lening. Daarbij hechtte zij belang aan onder meer het feit dat bij het ontstaan van de lening geen zekerheden en geen aflossingsschema waren overeengekomen. Dat bij het omzetten van de rekening courant schuld in een lening alsnog was overeengekomen dat de moedervennootschap zekerheid kon krijgen in de vorm van een pandrecht deed daar volgens het hof niet aan af. De Hoge Raad heeft uiteindelijk de hofuitspraak bevestigd. Voordat zij dat deed, ging zij echter uitgebreid in op de vraag hoe in het algemeen moet worden omgegaan met de onzakelijke lening. Hieronder zullen wij de verschillende overwegingen kort bespreken.
De Hoge Raad overweegt allereerst dat een onzakelijke lening fiscaal gezien een lening is en dus niet valt onder één van de in de jurisprudentie genoemde uitzonderingen (de ‘schijnlening’, de ‘deelnemerschapslening’ en de ‘bodemloze-putlening’). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat een lening die onzakelijk is omdat een te lage (onzakelijke) rente in rekening wordt gebracht, zakelijk moet worden gemaakt door een zakelijke rente in aanmerking te nemen. Daarbij moet worden uitgegaan van een rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening overigens onder dezelfde voorwaarden zou zijn verstrekt (het arm’s length principe). Als een onafhankelijke derde de lening niet zou hebben verstrekt, ook niet als een hogere rente zou zijn overeengekomen, is sprake van een ‘onzakelijke lening’. In dat geval is een afwaarderingsverlies op de lening niet aftrekbaar. Met betrekking tot de op de onzakelijke lening in aanmerking te nemen rente overweegt de Hoge Raad dat deze moet worden gesteld op de rente die een onafhankelijke derde in rekening zou brengen als de lening door de derde was verstrekt met een borgstelling van een concernvennootschap. Daarbij moet er van uit worden gegaan dat de voorwaarden van de lening overigens gelijk zijn.
Verder overweegt de Hoge Raad dat moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening op het moment waarop de lening wordt verstrekt. Het is echter mogelijk dat de lening later alsnog onzakelijk wordt door onzakelijk handelen van de crediteur. Een lening moet bovendien in zijn geheel al dan niet als onzakelijk worden gekwalificeerd. Het is dus niet mogelijk om slechts een deel van een lening als onzakelijk aan te merken en een afwaarderingsverlies vervolgens slechts in aftr ek te brengen voor zover dat ziet op het zakelijke deel van de lening. Tot slot overweegt de Hoge Raad dat ook de op een onzakelijke lening schuldig gebleven rente, als die uiteindelijk niet wordt ontvangen, niet aftrekbaar is.
