Op 18 november jl. oordeelde de Hoge Raad dat de opdracht voor de verwerking van het gemeentelijke huishoudelijke afval zonder openbare aanbesteding aan HVC verleend kan worden, omdat aan alle voorwaarden van artikel 17 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (“Bao”) voldaan wordt. De Hoge Raad oordeelde ook dat de zogenaamde Teckal-doctrine van toepassing is. De Teckal-doctrine houdt in dat een opdracht zonder aanbesteding kan worden gegund aan een instantie met eigen rechtspersoonlijkheid, die onder beslissende invloed staat van de aanbestedende dienst en die tegelijkertijd het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst. De Hoge Raad verwerpt het beroep van AVR op alle punten, ook op het punt van vermeende staatssteun.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Inleiding
Het Bao is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Europese Verdrag in overeenstemming is, zo volgt uit artikel 17 van het Bao.
Afvalverwerkingsbedrijf AVR heeft zich tot aan de Hoge Raad op het standpunt gesteld dat dit artikel niet aan de orde is op het moment dat de gemeente Westland (hierna: ‘de gemeente’) aan Huisvuilcentrale Noord-Holland (hierna: ‘HVC’) het uitsluitend recht verleent om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijk afval te verwerken. Volgens AVR is:
1) HVC geen aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten;
2) er geen sprake van een uitsluitend recht;
3) er strijd met het Europese Verdrag;
4) er sprake van ongeoorloofde staatssteun aan HVC.
Daarom is artikel 17 Bao volgens AVR niet van toepassing en mag de opdracht niet zomaar worden verleend aan HVC, maar zou er conform artikel 28 Bao openbaar aanbesteed moeten worden.
De Hoge Raad (1) sluit zich aan bij het Hof Den Haag en oordeelt dat de gemeente zich op juiste gronden heeft beroepen op artikel 17 van het Bao en stelt daartoe in grote lijnen als volgt.
HVC is een aanbestedende dienst
In tegenstelling tot AVR – dat een private onderneming is – is HVC een overheidsbedrijf: haar aandelen worden alleen (direct of indirect) gehouden door gemeenten en rechtspersonen in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen. Deze hebben gezamenlijk zeggenschap over en kunnen invloed uitoefenen op HVC. HVC heeft het statutaire doel om “ten algemenen nutte werkzaam te zijn op het gebied van afvalbeheer”. HVC is niet gericht op het maken van winst en draagt niet zelf de aan haar activiteit verbonden risico’s.
HVC voorziet volgens de Hoge Raad daarom in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn, zoals omschreven in artikel 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: ‘de Richtlijn’) en het daarmee overeenstemmende artikel 1 aanhef en onder q Bao. De Hoge Raad oordeelt daarom dat HVC een aanbestedende dienst is als bedoeld in artikel 17 Bao.
Er is sprake van een uitsluitend recht
AVR voert aan dat geen sprake is van een uitsluitend recht zoals vereist voor toepassing van artikel 17 Bao, omdat geen sprake is van het verrichten van een dienst binnen een bepaald geografisch gebied. De verwerking van het huishoudelijk afval vindt immers niet plaats binnen de grenzen van de gemeente.
De Advocaat-Generaal geeft aan dat artikel 17 Bao zo gelezen moet worden dat het uitsluitend recht op enigerlei wijze geografisch moet zijn beperkt en dat het voldoende is dat het uitsluitende recht betrekking heeft op het huishoudelijk afval dat binnen de gemeentegrenzen is ingezameld en vervolgens wordt verwerkt. De verwerking van het afval vloeit voort uit de inzameling. Bovendien, zo oordeelt de Hoge Raad, stelt het met artikel 17 Bao overeenstemmende artikel 18 van de Richtlijn niet de eis dat het alleenrecht is verleend voor een bepaald geografisch gebied. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat HVC van de gemeente het uitsluitend recht heeft gekregen om het in de gemeente ingezamelde huishoudelijke afval te verwerken en dat daarom al sprake is van een uitsluitend recht in de zin van het Bao.
Er is geen strijd met Europeesrechtelijke eisen.
Een aanbestedende dienst heeft verschillende opties om een opdracht van de markt te houden, waaronder het laten uitvoeren van de opdracht binnen de eigen organisatie (‘inbesteden’) en het laten uitvoeren van de opdracht door een instantie die op iets grotere afstand maar nog wel onder beslissende invloed van de aanbestedende dienst staat (‘Teckal-doctrine’). Hiertoe is vereist dat de instantie het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor het overheidslichaam dat haar controleert. De ratio achter de Teckal-doctrine is dat activiteiten, die niet aan de markt worden overgelaten maar binnen het publieke domein worden verricht, zijn onttrokken aan het vrije verkeer. Men kan niet met het Europese recht afdwingen dat activiteiten van algemeen belang die de overheid binnen het publieke domein wil houden aan de markt worden afgestaan. (2)
De Hoge Raad oordeelt dat geen sprake is van strijd met het Europese recht omdat de zogeheten Teckal-doctrine van toepassing is als gevolg waarvan niet verder aan het Europese recht hoeft te worden getoetst. De Hoge Raad komt tot dit oordeel omdat:
1) HVC een overheidsbedrijf is (het staat kort gezegd onder beslissende invloed van de in haar deelnemende gemeenten);
2) HVC de verwerking van huishoudelijk afval slechts verricht ten behoeve van de in haar deelnemende gemeenten;
3) er geen aanwijzingen zijn dat eventuele andere activiteiten van HVC ten opzichte hiervan veel meer dan marginaal zijn;
4) voldaan is aan de eisen van artikel 17 en 1 onder bbb Bao.
Er is geen sprake van verboden staatssteun
Van verboden staatssteun is volgens de Hoge Raad ook geen sprake, ondermeer omdat tussen partijen niet in geschil is dat in het geval de kosten van HVC lager zijn dan hetgeen HVC in rekening brengt aan de gemeenten, de opbrengsten terugvloeien naar de gemeenten.
De Hoge Raad concludeert daarom tot verwerping van het beroep van AVR.
Volgens ons heeft de Hoge Raad een duidelijk arrest gewezen, waarin wordt bevestigd dat van mogelijke uitzonderingen op een aanbestedingsplicht gebruik kan worden gemaakt, mits de regels trouw worden gevolgd.
(1)Hoge Raad 18 november 2011, LJN: BU4900.
(2)HvJEG 18 november 1999, zaak C-107-98, Jurspr. 1999, p. I-8121, LJN BF3580
mr. Willemijn Oudenaarden, Van Benthem & Keulen N.V.
