Een effecteninstelling zal de (eertijds) in art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 neergelegde voorschriften inzake handhaving van de marginverplichting zelfs moeten naleven indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat. De cliënt kan dus geen afstand doen van de bescherming die deze voorschriften hem bieden, maar hij kan wel afstand doen van vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd.
Eiser tot cassatie, een professioneel beleggingsadviseur, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand zero bonds, ondergebracht bij Staalbankiers. Staalbankiers zou voor eiser beleggingstransacties uitvoeren op basis van “execution only” en de portefeuille bevoorschotten.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Bij brief van 27 september 2001 heeft Staalbankiers eiser gewezen op het bestaan van een dekkingstekort van circa NLG 400.000 en heeft zij eiser verzocht om opheffing daarvan. Zij gaf hiermee uitvoering aan het toenmalige art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), waarin de verplichting van effecteninstellingen was neergelegd om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en eventueel die posities te sluiten (vgl. thans art. 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft).
In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat effecteninstellingen op het terrein van de (zeer risicovolle) handel in opties gehouden zijn de hier bedoelde “marginverplichting” van de cliënt zo nodig zelfs tegen diens wil te handhaven (zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, LJN AF7419 (Van Zuylen/Rabobank), rov. 3.6.4).
In deze zaak heeft eiser op 12 februari 2002 een “vrijwaringsverklaring” getekend, waarin hij, ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie van zijn effectenportefeuille, uitdrukkelijk afstand deed van de bescherming uit hoofde van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 en alle daaraan verbonden risico’s accepteerde, onder vrijwaring van Staalbankiers.
Thans stelt eiser Staalbankiers (niettemin) aansprakelijk voor de schade die hij stelt te hebben geleden doordat de bank heeft nagelaten de marginverplichting (tegen de wil van eiser) te handhaven. Het hof achtte deze vordering niet toewijsbaar, onder meer in het licht van de door eiser getekende vrijwaringsverklaring.
In cassatie beroept eiser zich op nietigheid van deze vrijwaringsverklaring wegens strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999. De Hoge Raad verwerpt dit beroep:
“3.4.2 Van de bescherming die art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt weliswaar geen afstand doen – de effecteninstelling zal de verplichting van die bepalingen moeten naleven zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -, maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.”
De Hoge Raad bevestigt dus (in lijn met zijn eerdere rechtspraak) dat de cliënt zich niet kan onttrekken aan de marginverplichting (voor de toekomst), maar oordeelt dat de cliënt wel afstand kan doen van een eventuele vordering tot schadevergoeding wegens niet-handhaving van de marginverplichting (in het verleden).
Tegen deze achtergrond volgt verwerping van het cassatieberoep.
