De terbeschikkingstellingsregeling is niet van toepassing op het saldo van rente van ingeleend geld (banklening) en rente van uitgeleend geld (achtergestelde geldlening) aan een nv met een groot aantal aandeelhouders, waarvan de aandelenbelangen elk afzonderlijk minder dan 5% zijn van het geplaatste kapitaal (dus geen aanmerkelijk belang). Het bestaan van een aanmerkelijk belang is een vereiste om de terbeschikkingstellingsregeling te kunnen toepassen bij samenwerkingsverbanden in een bv/nv-vorm. De Hoge Raad heeft onlangs in deze zin beslist en vernietigde de andersluidende hofuitspraak van Hof Amsterdam.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De terbeschikkingstellingsregeling (tbs-regeling) is niet van toepassing op het saldo van rente van ingeleend geld (banklening) en rente van uitgeleend geld (achtergestelde geldlening) aan een nv met een groot aantal aandeelhouders, waarvan de aandelenbelangen elk afzonderlijk minder dan 5% zijn van het geplaatste kapitaal (dus geen aanmerkelijk belang). Het bestaan van een aanmerkelijk belang is een vereiste om de tbs-regeling te kunnen toepassen bij samenwerkingsverbanden in een bv/nv-vorm. De Hoge Raad heeft onlangs in deze zin beslist en vernietigde de andersluidende hofuitspraak van Hof Amsterdam van 30 juni 2011 .
De procedure betrof een belastingadviseur die in 2006 als partner van een belastingadvieskantoor was toegetreden. Het belastingadvieskantoor bestond uit een bv als een holding en een nv als een werkmaatschappij. Op grond van de aansluitingsovereenkomst tussen de holding bv van het belastingadvieskantoor en de werk-bv van de adviseur, was de werk-bv van de adviseur gehouden om aandelenkapitaal te verstrekken aan de holding bv van het belastingadvieskantoor, en was de belastingadviseur gehouden een achtergestelde lening te verstrekken aan de nv van het belastingadvieskantoor. De adviseur sloot bij de bank een geldlening af tot hetzelfde bedrag als de achtergestelde lening aan de nv. De adviseur stelde zich op het standpunt dat het saldo van zijn banklening en achtergestelde lening aan de nv (per saldo nihil) een box 3-vermogensbestanddeel vormt. De inspecteur was van mening dat beide leningen binnen de tbs-regeling vielen en rekende het positieve rentesaldo tot het box 1-inkomen.
De Hoge Raad merkte op dat de tbs-regeling een onderscheid maakt tussen:
1. het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen waarin (al of niet via een verbonden persoon) een aanmerkelijk belang wordt gehouden, en
2. het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap deel uitmaakt en waarbij in die vennootschap een aanmerkelijk belang wordt gehouden.
Als het samenwerkingsverband wordt uitgeoefend in een nv of bv, moet sprake zijn van een aanmerkelijk belang in dat samenwerkingsverband wil de tbs-regeling van toepassing kunnen zijn. Als het samenwerkingsverband wordt uitgeoefend in de vorm van een fiscaal transparante vorm (zoals een vof), dan gelden geen kwantitatieve vereisten voor dat belang. De Hoge Raad maakte uit de wetsgeschiedenis van de tbs-regeling op dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat de tbs-regeling niet van toepassing is, als sprake is van een samenwerkingsverband met meer dan twintig participanten en waarbij het samenwerkingsverband is omgezet in een nv of bv. De juridische vormgeving van het samenwerkingsverband kan in een voorkomend geval daardoor beslissend zijn of de tbs-regeling van toepassing is.
Nu de belastingadviseur (of een met hem verbonden persoon) geen aanmerkelijk belang had in de nv, kon de tbs-regeling naar het oordeel van de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Ook op basis van het gelijkheidsbeginsel zag de Hoge Raad een argument voor zijn oordeel. Als de belastingadviseur en alle andere partners rechtstreeks en voor het overige onder gelijke omstandigheden zouden hebben deelgenomen in het belastingadvieskantoor, zou de tbs-regeling ook niet van toepassing zijn geweest.
