De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht heeft onlangs vonnis gewezen in een geschil betreffende de clustering van aan te besteden overheidsopdrachten. Centraal stond de vraag of een aanbestedende dienst hiertoe bevoegd is. De Voorzieningenrechter heeft het clusteren in casu niet als mededingingsbeperkend aangemerkt. In de voorstellen voor de nieuwe Aanbestedingswet stelt de Minister van Economische Zaken striktere regelgeving voor met betrekking tot clusteren, geschiktheidseisen en combinaties. Ook is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten, op grond waarvan kleinere ondernemingen gezamenlijk op opdrachten kunnen inschrijven, onlangs verlengd.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Clusteringsvrijheid
In een uitspraak in kort geding, op 12 december j.l., heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht geoordeeld dat het clusteren van achttien afzonderlijk aan te besteden overheidsopdrachten, door zestien gemeenten en twee gewesten, geoorloofd is. Dit lijdt alleen uitzondering wanneer de clustering onnodig of disproportioneel is. De aanbestedende dienst zou vanuit het oogpunt van efficiency, doelmatigheid en kwaliteitsverbetering tot de clustering zijn overgegaan en niet de intentie hebben gehad om het MKB uit te sluiten van deze aanbesteding. Derhalve, zo oordeelt de Voorzieningenrechter, is er geen sprake van nodeloos of disproportioneel clusteren.
Het MKB, initiator van het geding, is echter van mening dat haar leden door de clustering en de daarmee samenhangende ‘hoge’ omzeteisen worden geconfronteerd met geschiktheidseisen waaraan zij niet of nauwelijks kunnen voldoen. Hierdoor kan het MKB niet, of slechts moeizaam toetreden tot de aanbestedingsmarkt en wordt het concurrentievolume en de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om de beste prijs en kwaliteit uit de markt te halen, beperkt.
De Minister heeft daarom een tweetal maatregelen voorgesteld om ‘onnodig’ clusteren tegen te gaan. In het Consultatiedocument, waarin zij haar plannen voor de nieuwe Aanbestedingswet ontvouwt, stelt zij ten eerste een verplichting voor waarbij de aanbestedende dienst, waar mogelijk, opdrachten moet splitsen of in percelen moet opdelen, mits dit geen economisch nadelige gevolgen heeft. In de tweede plaats oppert zij een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst wanneer deze niet overgaat tot splitsing of deling.
Proportionaliteit geschiktheidseisen
Naast clustering kunnen geschiktheidseisen het MKB beperken in de inschrijfmogelijkheid op opdrachten. Ook bij het opstellen van geschiktheidseisen komt de aanbestedende dienst een ruime beleidsvrijheid toe. Onder de huidige regelgeving is slechts vereist dat de eisen verband houden met en proportioneel zijn aan het doel, de aard en het voorwerp van de opdracht. Weliswaar werd in een uitspraak van de Raad van Arbitrage (UAR 1986, 25.668) een omzeteis van 500% disproportioneel geacht, concrete regelgeving voor proportionaliteit is vooralsnog niet voorhanden.
In het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet wordt de ‘proportionaliteitseis’ nader geconcretiseerd. De omzeteis moet binnen een bandbreedte van maximaal 300% van de aan te besteden opdracht vallen. Wel biedt het voorstel de aanbestedende dienst de mogelijkheid om wegens exceptionele risico’s van een specifieke opdracht, zwaardere of andere geschiktheidseisen te stellen. Met betrekking tot deze verzwaarde categorie van eisen geldt het comply or explain principe. Daarmee wordt de aanbestedende dienst verplicht te motiveren waarom zwaardere geschiktheidseisen noodzakelijk zijn. De geschiktheidseisen op het terrein van technische- en beroepsbekwaamheid van de onderneming worden eveneens beperkt. De aanbestedende dienst mag nog maar om maximaal drie referentieprojecten verzoeken. De verzochte omvang van de referentieprojecten, die in complexiteit of competenties voldoende overeenkomt met de opdracht, mag maximaal 60% van de geraamde omvang van de opdracht bedragen. Tevens stelt de Minister voor dat aan een combinatie van inschrijvers geen hogere geschiktheidseisen mogen worden gesteld dan aan een enkele inschrijver. Ook hiermee verlaagt zij de toetredingsdrempel voor het MKB om in te schrijven op opdrachten.
Combinatieovereenkomsten
De mogelijkheid voor het MKB om de krachten te bundelen, in het geval van hoge geschiktheidseisen, is niet onbeperkt. Het vormen van combinatieovereenkomsten, waarbij wordt overeengekomen een gezamenlijk bod op een opdracht uit te brengen en de verkregen opdracht gezamenlijk uit te voeren, valt in beginsel onder het verbod van artikel 6 Mededingingswet. Artikel 15 van de Mededingingswet formuleert hierop een vrijstelling. Indien het vormen van een samenwerkingsverband strikt noodzakelijk is om aan de geschikheidseisen te kunnen voldoen en de samenwerking niet een wezenlijk deel van de markt uitschakelt, mogen ondernemingen een combinatieovereenkomst aangaan. In het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten wordt uiteengezet dat de vrijstelling geldt voor: Overeenkomsten die een verbetering van de productie of distributie, dan wel bevordering van de technische of economische vooruitgang betekenen, waarbij een billijk aandeel van deze voordelen ten goede aan de gebruikers komt. In afwachting van de afronding van de discussie omtrent het voortbestaan van dit vrijstellingsbesluit, heeft de Minister besloten het besluit in werking te laten tot 1 januari 2009.
Conclusie
De huidige regelgeving legt weinig concrete beperkingen op aan de aanbestedende dienst, voor wat betreft het clusteren van opdrachten en het stellen van geschiktheidseisen. Met het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet, die thans in de maak is, lijkt een strikter regime op komst. Tot die tijd zal het algemene ‘proportionaliteitsbeginsel’ leidend zijn. Ondernemingen die niet kunnen voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen kunnen, in afwachting van de nieuwe Aanbestedingswet, hun krachten bundelen in combinatieovereenkomsten.
Mr. C.R.V. Lagendijk en mr. dr. P.J. Leefmans, Van Benthem & Keulen
