Reorganiseren: kwaliteit als criterium?

Menig werkgever snijdt momenteel in zijn personeelsbestand om op deze wijze kosten te besparen. Uiteraard geven werkgevers er daarbij de voorkeur aan om hun best presterende en meest productieve werknemers te behouden. Kwaliteit is op grond van de wet echter geen toegestaan selectiecriterium voor het vaststellen van de ontslagvolgorde bij reorganisaties. Hierin lijkt echter per 1 augustus 2009 verandering te zijn gekomen. Vanaf deze datum is het namelijk makkelijker geworden voor werkgevers om een werknemer ‘onmisbaar’ te verklaren.

De onmisbare werknemer wordt op deze manier buiten de reorganisatie gehouden. De vraag is of de versoepeling van dit zogenoemde onmisbaarheidscriterium bij reorganisaties wel wenselijk is. Leidt deze maatregel er niet toe dat werkgevers veelvuldig gaan selecteren op de kwaliteit van hun werknemers bij het bepalen van de ontslagvolgorde? Wordt, met andere woorden, via deze maatregel niet het selectiecriterium kwaliteit geïntroduceerd? En zo ja, is dit dan een wenselijke ontwikkeling?

Ontslagvolgorde bij reorganisaties: Afspiegelen
Bij een ontslagaanvraag wegens een reorganisatie toetst het UWV Werkbedrijf of de werkgever zich heeft gehouden aan de verplichte ontslagvolgorde. Deze toets vindt plaats aan de hand van het zogenoemde afspiegelingsbeginsel. Dit beginsel wordt als volgt toegepast:

Het personeelsbestand wordt allereerst opgedeeld in categorieën uitwisselbare functies. Een uitwisselbare functie is een functie die naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en salaris gelijkwaardig is;
Vervolgens worden de werknemers per categorie uitwisselbare functie opgedeeld in vijf leeftijdsgroepen, van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder;
Binnen elke leeftijdsgroep komt de werknemer met het kortste dienstverband het eerste voor ontslag in aanmerking;
De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient zo plaats te vinden, dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de inkrimping verhoudingsgewijs zo veel mogelijk gelijk is.

De onmisbare werknemer
De wet kent een beperkt aantal uitzondering op de verplichte ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel. Een van deze uitzonderingen betreft de onmisbare werknemer. Bij deze uitzonderingsgrond moet het gaan om een werknemer die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van het bedrijf te bezwaarlijk is. De werkgever die een beroep wil doen op de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer, zal deze werknemer bij de ontslagaanvraag moeten overslaan. Feitelijk dient de werkgever de direct opvolgende werknemer voor te dragen voor ontslag. Het UWV Werkbedrijf toetst vervolgens of daadwerkelijk sprake is van een onmisbare werknemer en of deze werknemer dus terecht is overgeslagen bij de ontslagaanvraag.

Versoepeling van het onmisbaarheidscriterium
Tot 1 augustus 2009 werd niet tot nauwelijks gebruik gemaakt van de uitzondering van de onmisbare werknemer, simpelweg vanwege de hoge eisen die hieraan werden gesteld. Een beroep door de werkgever op deze uitzonderingsgrond werd door het UWV Werkbedrijf bijna nooit gehonoreerd. Door versoepeling van het onmisbaarheidscriterium hoopt de regering hierin verandering te brengen, waardoor het voor werkgevers makkelijker wordt goede vakkrachten te behouden. De gedachten is dat met deze maatregel op lange termijn werkgelegenheid wordt behouden. De maatregel is slechts tijdelijk en het is de bedoeling dat op 31 augustus 2011 de oude uitzonderingsbepaling van de onmisbare werknemer weer gaat gelden.

Oude versus nieuwe cq. versoepelde uitzonderingsbepaling
Onder de oude uitzonderingsbepaling mocht een werkgever een werknemer buiten de reorganisatie houden, als de werkgever “aannemelijk kon maken” dat deze werknemer over zodanige kennis en bekwaamheden beschikte, dat zijn ontslag voor het functioneren van het bedrijf bezwaarlijk zou zijn. De nieuwe regeling spreekt over “menen”. Dit houdt feitelijk in dat, indien de werkgever van oordeel is dat een werknemer onmisbaar is, hij deze werknemer over mag slaan bij het indienen van een ontslagaanvraag. Op dit punt lijkt er inderdaad sprake te zijn van een aanzienlijke versoepeling van het onmisbaarheidscriterium. De nieuwe uitzonderingsgrond bevat echter wel drie eisen, waaraan de werkgever dient te voldoen:

• De werkgever moet aantonen dat hij een duidelijk en bestendig beleid voert, waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden
• De werkgever moet aantonen dat de onmisbare werknemer in kwestie daadwerkelijk over deze kennis en bekwaamheden beschikt, die voor het functioneren van het bedrijf van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen
• Toepassing van het onmisbaarheidscriterium mag in de jongste en oudste leeftijdsgroep maar tot 10 % meer ontslagen leiden dan zonder toepassing van dit criterium.

Introductie van het kwaliteitscriterium?
Met name door de vakbonden wordt veel kritiek geuit op de versoepeling van het onmisbaarheidscriterium. Critici stellen dat reorganiseren dient te geschieden op basis van objectieve criteria en dat argumenten als kwaliteit en een betere werknemer, geen rol mogen spelen. Ik ben het hier volledig mee eens. Leidt de gewijzigde regelgeving ten aanzien van de onmisbare werknemer echter wel tot selectie op basis van kwaliteit bij reorganisaties? Ik denk het eerlijk gezegd niet. Volgens mij valt het allemaal wel mee met de versoepeling van het onmisbaarheidscriterium. Men kan zich zelfs afvragen of wel gesproken kan worden van een versoepeling.

Mijns inziens betreft de nieuwe regeling slechts een beperkte en in mindere mate belangrijke wijziging. Immers, ook onder de oude regeling was de onmisbaarheid van een werknemer wel aan te tonen door specifieke opleidingen die deze werknemer heeft gevolgd. De nieuwe regeling verandert weinig ten opzichte van de oude regeling. Ook onder de nieuwe regeling is en blijft het niet mogelijk voor een werkgever de ontslagvolgorde te bepalen aan de hand van het functioneren van een individuele werknemer. Het is immers niet zo dat de werkgever op basis van bijvoorbeeld beoordelingsverslagen van zijn werknemers, de ontslagvolgorde willekeurig kan bepalen. De vrees van de vakbonden – dat selectie op basis van kwaliteit de norm wordt – is naar mijn mening dan ook onterecht.

Tot slot
Hoe dit ook zij, het is uiteindelijk de praktijk die zal moeten uitwijzen of de aanpassing van het onmisbaarheidscriterium daadwerkelijk leidt tot een toenemend beroep door werkgevers op de uitzonderinggrond van de onmisbare werknemer. En nog belangrijker, of het UWV Werkbedrijf dit beroep sneller honoreert. Het is immers nog altijd het UWV Werkbedrijf, en niet de werkgever, die oordeelt of een onmisbare werknemer terecht niet is meegenomen bij een ontslagaanvraag vanwege een reorganisatie.

mr. Lisette Spaaij, USG Juristen

——————————————————————————–
[1] E. Stoker, ‘Bonden verwijten Donner misbruik crisis’, Volkskrant 3 augustus 2009, p. 1.