Werknemer is op 22 november 2004 bij werkgeefster in dienst getreden in de functie van applicatiebeheerder/internetprogrammeur voor de duur van zes maanden. Op 22 december 2004 heeft werknemer zich voor een tweede maal ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft werkgeefster op 14 januari 2005 geïnformeerd dat werknemer niet arbeidsongeschikt is, maar er sprake is van een arbeidsconflict. Ondanks het ontbreken van een medische indicatie hiervoor in het oordeel van de bedrijfsarts wenst werknemer volledig arbeidsongeschikt te worden verklaard. Hij heeft daarom een deskundigenoordeel ingewonnen bij het UWV. In het deskundigenoordeel heeft het UWV op 1 april 2005 geoordeeld dat werknemer op 24 december 2004 op basis van krachten en bekwaamheden niet geschikt was voor het verrichten van zijn eigen werk. Het UWV heeft werknemer aangeraden met werkgeefster te bespreken of er binnen de organisatie ander passend werk beschikbaar is.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Werknemer heeft op 4 april 2005 schriftelijk aanspraak gemaakt op de doorbetaling van zijn loon vanaf 24 december 2004. Daarop heeft werkgeefster werknemer verzocht uiterlijk op 8 april 2005 contact met haar op te nemen om de bestaande mogelijkheden voor het vervullen van passende werkzaamheden te bespreken. Werknemer heeft zich daarna door tussenkomst van zijn gemachtigde beschikbaar gehouden voor re-integratie en exit-mediation, maar zich niet bereid getoond voor werkhervatting. Werkgeefster heeft aangegeven alleen te willen praten over werkhervatting.
Vordering werknemer
In een kort geding procedure is werkgeefster veroordeeld tot betaling van het loon over de periode van 22 december 2004 tot 17 januari 2005, de eerste werkdag na het oordeel van de bedrijfsarts. Vervolgens heeft werknemer werkgeefster op 15 augustus 2006 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem, sector kanton en onder meer doorbetaling van zijn loon over de periode van 17 januari tot en met 22 mei 2005 (einde dienstverband) gevorderd.
Beoordeling
De kantonrechter heeft de vordering bij vonnis van 7 maart 2007 afgewezen. Werknemer heeft daarna hoger beroep tegen het vonnis ingesteld, waarna het gerechtshof Amsterdam het vonnis op 3 juli 2008 heeft bekrachtigd, vanwege het feit dat werknemer vanaf 17 januari 2005 tot aan het einde van het dienstverband op 22 mei 2005 niet verhinderd was om in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW arbeid te verrichten. Uit het deskundigenoordeel van het UWV volgt volgens het hof immers dat de ongeschiktheid van werknemer niet aan ziekte is te wijten, maar dat werknemer simpelweg niet over de capaciteiten beschikt die nodig zijn voor het uitoefenen van de functie. Het door werknemer ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het hof wordt door de Hoge Raad verworpen.
Hoewel de Hoge Raad haar oordeel niet nader motiveert, nu de klachten geen aanleiding geven tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, vormt de conclusie van mr. L. Timmerman een interessante uiteenzetting, welke overigens ook leidt tot de conclusie dat het beroep verworpen moet worden. Zo merkt mr. Timmerman op dat het hof niet, zoals aangevoerd door werknemer, ten onrechte de toetsing ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten heeft versmald tot “ten gevolge van ziekte”. Art. 7:629 BW vereist dat de ongeschiktheid om de bedongen arbeid te verrichten wordt verhinderd door ziekte waaronder ook de situationele of situatieve arbeidsongeschiktheid kan vallen. Hieronder worden verstaan de lichamelijke of geestelijke stoornissen van de werknemer die optreden ten gevolge van omstandigheden in de werksfeer. Het element situatief betreft alle bijzondere omstandigheden waaronder de arbeid moet worden verricht, die voorkomen dat de werknemer zijn werk kan doen, terwijl hij de taken van zijn functie op zichzelf aan zou moeten kunnen. De beperkingen om de functie te verrichten dienen van medische aard te zijn. Hier is dan ook geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. Ongeschiktheid voor de functie puur vanwege het ontbreken van capaciteiten leidt immers niet tot ziekte.
mr. Fleur Los, Van Diepen Van der Kroef Advocaten
