Als een werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is, dan bestaat in principe geen recht meer op loon. Mocht werknemer nadien toch nog in passende arbeid werken, dan kan het maar zo zijn dat bij een nieuwe uitval een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling gaat lopen. De keerzijde is dat een werknemer jarenlang passend werk kan doen en bij een nieuwe uitval kan fluiten naar de doorbetaling van het loon. Hoe dat zit zal hieronder nader worden belicht.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
104 weken arbeidsongeschikt: in dienst of uit dienst?
Na 104 weken ongeschiktheid voor de eigen bedongen arbeid bestaat voor de werkgever in principe geen verplichting meer tot het doorbetalen van loon van de betreffende werknemer.[1]. Dat ligt uiteraard anders als het UWV een loonsanctie oplegt naar aanleiding van de WIA aanvraag voor werknemer, maar die variant laten we in deze weerspiegeling even buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de situatie waarin de werknemer tussentijds meer dan vier weken volledig hersteld is geweest voor de bedongen arbeid, omdat dan bij een nieuwe uitval een nieuwe ziekteperiode zou zijn aangevangen.
Mocht werknemer na 104 weken nog steeds volledig ongeschikt zijn voor de eigen bedongen arbeid, dan kom je op het punt om in gesprek te gaan over het einde van de arbeidsovereenkomst of eventueel over het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een andere passende functie. Dit laatste ligt volgens de wetgever in de lijn als er sprake is van een dergelijke passende functie binnen de onderneming.[2] Voor zover het om het einde dienstverband gaat is het mogelijk om dit te realiseren via een beëindigingsovereenkomst of wellicht via een ontslagvergunning van het UWV. Het ontslagverbod is na 104 weken immers niet meer van toepassing.[3] Mijn advies aan een werkgever zou altijd zijn om voor de eerste oplossing te kiezen en pas over te gaan tot de tweede optie als werknemer écht niet wil meewerken aan de eerste optie.
Nu blijkt in de praktijk dat veel werkgevers het traject van einde dienstverband niet (direct) inzetten, maar de werknemer vervolgens alsnog voor passend werk inzetten. Enerzijds ligt de oorzaak van deze situatie in het feit dat de werkgever wil zien of werknemer structureel inzetbaar is (en omdat werkgever gewoon conform art 7:658a BW een interne re-integratieplicht heeft zolang de arbeidsovereenkomst duurt) en anderzijds omdat de werknemer vaak moeite heeft om akkoord te gaan met een nieuwe arbeidsovereenkomst tegen een lagere beloning. Maar wat is het effect van een nieuwe ziekmelding c.q. uitval van de werknemer? Moet de werkgever dan loon doorbetalen of heeft de werknemer dan gewoon pech?
Nieuw bedongen arbeid?
Na 104 weken heeft werknemer slechts aanspraak op loon conform de loonwaarde van de werkzaamheden die werknemer heeft verricht. Werknemer is immers nog steeds als gevolg van ziekte ongeschikt om de bedongen arbeid uit te voeren, zodat op die grond geen aanspraak op loon kan worden verkregen. Mocht werknemer na 104 weken en tijdens de uitvoering van passende werkzaamheden opnieuw (volledig) uitvallen, dan bestaat in beginsel geen recht op loon voor werknemer. Dat is pas aan de orde als er sprake is van een nieuwe bedongen arbeid waarvoor werknemer is uitgevallen. De volgende stap is dan ook om te beoordelen of werknemer nieuwe arbeid heeft bedongen. Voor zover er een schriftelijke contractwijziging heeft plaatsgevonden, waarbij partijen hier feitelijke uitvoering aan hebben gegeven zal de nieuwe bedongen arbeid snel worden aangenomen.
Er is sprake van een andere situatie wanneer er schriftelijk niets is vastgelegd. In dergelijke situaties moet worden gekeken of werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er sprake is van bedongen arbeid. Relevant is dan of werknemer de nieuwe arbeid gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en of werknemer daarin niet veelvuldig is uitgevallen. Daarnaast is relevant of er overeenstemming bestond over de aard en inhoud van het werk c.q. het takenpakket. Dat neemt niet weg dat er indicaties kunnen zijn die het vermoeden van een nieuwe bedongen arbeid kunnen weerspreken. Dit zijn de zogenoemde contra-indicaties.
Om vast te kunnen stellen dat er een nieuw bedongen arbeid is, dient er hieromtrent een bepaalde zekerheid te zijn. Uit verschillende jurisprudentie blijkt dat er wel sprake moet zijn van passende werkzaamheden die gedurende een langere tijd zijn uitgevoerd.[4] In dit kader is moeilijk te zeggen welke termijn hiervoor als minimum te hanteren is, want er zijn uitspraken die genoegen nemen met enkele maanden maar er zijn ook uitspraken die nog geen genoegen nemen met meer dan 10 jaar! Bepalend zullen de omstandigheden van het geval zijn. Naarmate de periode van uitoefening van de passende werkzaamheden korter is, hoe meer omstandigheden er nodig zullen zijn om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van de werknemer dat het nieuwe bedongen arbeid betreft.
De zekerheid van de nieuwe bedongen arbeid zou ook kunnen blijken uit het feit dat werknemer niet frequent is uitgevallen voor de passende werkzaamheden. Mocht werknemer namelijk gestart zijn in passende arbeid en er zich regelmatig uitval voordoen, dan is het vanuit deze omstandigheid immers niet geloofwaardig dat werknemer mocht aannemen dat er sprake was van nieuw bedongen arbeid.
In het verlengde hiervan ligt de omstandigheid dat de nieuwe werkzaamheden steeds ter discussie staan. Als de werkzaamheden van werknemer immers voortdurend moeten worden aangepast om werknemer aan het werk te houden, dan geven de aard en omvang van de werkzaamheden niet aan dat er een gewijzigde bedongen arbeid is.[5] Het is bij een stilzwijgende aanpassing van de bedongen arbeid dan ook van cruciaal belang dat er geen discussie meer bestaat tussen werkgever en werknemer over de aard en omvang van de passende arbeid. Zolang daarvan wel sprake is, kan werknemer er evenmin vanuit gaan dat de bedongen arbeid is gewijzigd.
Ook dient nog aandacht gegeven te worden aan het aspect of er nog uitzicht is op volledig herstel in de eigen arbeid.[6] Indien dat namelijk niet meer aan de orde is, zal een gewijzigde bedongen arbeid eerder worden aangenomen. Het karakter van de werkzaamheden neigt dan niet meer naar re-integratie in de eigen arbeid, maar ziet dan meer op het zoeken van andere (structurele?) passende werkzaamheden binnen de organisatie.
In tegenstelling tot de indicaties die er zijn om een nieuwe bedongen arbeid aan te nemen kan het ook zijn dat er omstandigheden zijn die het tegenovergestelde aantonen. Hier kan het gaan om uitlatingen van de werkgever waaruit de werknemer kon afleiden dat zijn passend werk geen nieuw bedongen arbeid was. Het Hof acht het aan de werkgever om op basis van goed werkgeverschap een dergelijke duidelijkheid te creëren.[7] Deze contra-indicatie vormt daarmee een omstandigheid die meegewogen dient te worden in het oordeel of sprake is van gewijzigde arbeid. Een voorbeeld van een andere contra-indicatie is de actieve betrokkenheid van de arbodienst bij de re-integratie.
Conclusie
Als een werkgever een werknemer na 104 weken nog enige tijd werkzaamheden wil laten verrichten is het van belang om de risico’s duidelijk in beeld te hebben. Voor zover er namelijk geen nieuwe gewijzigde arbeidsovereenkomst is én een nieuwe bedongen arbeid met mogelijke nieuwe loondoorbetalingsplicht van 104 weken (voorlopig) voorkomen moet worden, is het van belang om bewust bezig te blijven met de passende werkzaamheden.
Het bewustzijn zal dan gelegen moeten zijn in een lopende discussie over terugkeer in de oorspronkelijke functie, voortdurende aanpassing van taken en werkzaamheden en typering van de werkzaamheden als proefperiode of arbeidstherapeutisch.
Indien dergelijke mogelijk onduidelijke situaties niet wenselijk zijn, dan rest niets anders dan het tijdig aansturen op een beëindiging van het dienstverband of een definitieve herplaatsing met acceptatie van het risico op hernieuwde uitval.
mr. Richard Jansen, USG Juristen
——————————————————————————–
[1] Zie 7:629 lid 1 BW
[2] Kamerstukken I 2001/2002, 27678, nr. 37a
[3] Zie 7:670 lid 2 BW
[4] Hof Amsterdam, 29 juni 2010, JAR 2010/230
[5] Hof ’s-Hertogenbosch, 20 januari 2009, LJN: BH0656 en Hof Amsterdam, 29 juni 2010, JAR 2010/230
[6] Hof Arnhem, 1 juni 2012, LJN: BM5554 en Kantonrechter Amersfoort, 8 maart 2011, JAR 2011/94
[7] Hof Arnhem, 1 juni 2012, LJN: BM5554
