Op grond van het Ontslagbesluit dient de werkgever bij het bepalen van de werknemer die voor ontslag om bedrijfseconomische redenen in aanmerking komt het afspiegelingsbeginsel in acht te nemen. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies in dezelfde bedrijfsvestiging. Het personeel wordt per uitwisselbare functie ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar oud, van 25 tot 35 jaar oud, van 35 tot 45 jaar oud, van 45 tot 55 jaar oud en van 55 jaar en ouder. De werknemers met het kortste dienstverband binnen elke leeftijdsgroep komen als eerste voor ontslag in aanmerking. Het doel van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel is dat de leeftijdsopbouw van de werknemers binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de ontslagen verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. Ook de kantonrechter dient in zijn beoordeling rekening te houden met het afspiegelingsbeginsel.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
De feiten
In de onderhavige beschikking omvatten de bedrijfsactiviteiten van werkgever het adviseren en begeleiden van opdrachtgevers bij de aansturing van interne en externe ict-adviseurs. Daartoe worden haar werknemers op basis van detachering bij opdrachtgevers tewerkgesteld. Werknemer is sinds 1 augustus 2005 fulltime bij werkgever in dienst als consultant-2. Vanaf 22 april 2008 is werknemer arbeidsongeschikt wegens rugklachten. Werknemer is thans aan het herstellen van deze klachten en vervult in het kader van zijn reïntegratie aangepaste werkzaamheden. Eind maart heeft werkgever werknemer echter vrijgesteld van werkzaamheden wegens bedrijfseconomische redenen.
Vordering werkgever en verweer werknemer
Werkgever verzoekt de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van werknemer op grond van teruglopende bedrijfsresultaten. Werkgever beroept zich hierbij op de afwijkende regeling voor uitzendbedrijven ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel, zoals opgenomen in Bijlage B van het Ontslagbesluit. Het afspiegelingsbeginsel hoeft daartoe volgens werkgever enkel te worden toegepast binnen de groep consultants die niet gedetacheerd zijn of op korte termijn gedetacheerd zouden kunnen worden (de zogenaamde “bankzitters”).
Beoordeling
De kantonrechter oordeelt onder verwijzing naar de Beleidsregels Ontslagtaak CWI, welke op 1 juni 2009 in werking zijn getreden, dat werkgever niet kan worden aangemerkt als een uitzendorganisatie als bedoeld in Bijlage B van het Ontslagbesluit. In de Beleidsregels Ontslagtaak CWI is verwezen naar het advies van de Stichting van de Arbeid (“STAR”) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. Uit dit advies volgt dat Bijlage B alleen mag worden toegepast op traditionele uitzendbureaus. Voor deze uitzondering is gekozen, omdat op deze wijze lopende uitzendrelaties bij andere opdrachtgevers dan de opdrachtgevers waarbij de werkzaamheden komen te vervallen, zo min mogelijk hoeven te worden doorkruist. Werkgevers die niet als traditioneel uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers aan opdrachtgevers ter beschikking stellen om bij hen onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale selectiecriterium voor ontslag (afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Het afspiegelingsbeginsel dient door werkgevers namelijk niet te lichtvaardig terzijde te worden geschoven. Voor deze werknemers kan alleen van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt, bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever niet met wisselende werknemers kan worden geconfronteerd.
Nu werkgever onvoldoende heeft aangetoond dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel hier tot onoverkomelijke problemen zou leiden, kan werkgever zich niet op de afwijkende regeling voor uitzendbedrijven beroepen. Daarbij speelt een rol dat werkgever afwijkt van de afspraken die zijn gemaakt met de ondernemingsraad inhoudende dat zij slechts van het afspiegelingsbeginsel zal afwijken als vervanging van een bepaalde werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd. Werkgever is echter categorisch van het afspiegelingsbeginsel afgeweken en van slechts één individuele afwijking is geen sprake. Voor zover werknemer kan worden aangemerkt als “bankzitter” is het ontbindingsverzoek derhalve niet toewijsbaar.
Voorts oordeelt de kantonrechter dat een ontbindingsverzoek in het geval van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid terughoudend dient te worden beoordeeld, omdat de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een werknemer in de weg staat. Werkgever heeft ten onrechte geen toelichting gegeven waarom werknemer zijn (arbeidstherapeutische) werkzaamheden niet zou hebben kunnen voortzetten. De reïntegratie is enkel gestaakt, omdat werknemer tot de groep “bankzitters” wordt gerekend en zal worden ontslagen. Ook daar waar werknemer niet kan worden aangemerkt als “bankzitter” wordt het ontbindingsverzoek van werkgever dan ook afgewezen.
mr. Fleur Los, Van Diepen Van der Kroef Advocaten
