Het staat buiten kijf dat ICT belangrijk is voor ondernemingen. Bedrijven, maar ook instellingen, zijn voor hun bedrijfsvoering en hun primaire processen steeds afhankelijker geworden van de automatisering. Zonder goed werkend ICT-systeem is het moeilijk, zelf onmogelijk, om een onderneming of een instelling normaal te laten functioneren. De automatisering kan een onderneming of instelling maken of breken. Heel wat ondernemingen en instellingen hebben door hun automatiseringssysteem een beslissende voorsprong op de concurrentie verworven. Maar ook heel wat ondernemingen en instellingen zijn door falende ICT-systemen in de problemen gebracht.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Over het belang van goed functionerende automatisering kan weinig discussie bestaan. Er kan niét discussie bestaan over de wijze waarop met ICT-diensten moet worden omgegaan in geval de afnemer van de ICT-diensten in surseance van betaling komt te verkeren of failliet gaat. Dat blijkt uit een uitspraak van de rechter eerder dit jaar in een zaak die aanhangig gemaakt werd door de bewindvoerder van het in surseance van betaling verkerende modebedrijf Oilily.
Oilily had het opzetten en beheren van haar ICT-infrastructuur opgedragen aan een ICT-leverancier. Die was voortvarend te werk gegaan. Oilily was voor haar complete bedrijfsproces, voor de kassafunctie in al haar filialen en voor de bevoorrading van haar winkels volledig afhankelijk van deze leverancier. Deze werkzaamheden hadden geld gekost. Geld dat Oilily grotendeels niet beschikbaar had gesteld, met als gevolg een forse betalingsachterstand. In enkele maanden tijd was een betalingsachterstand van circa € 200.000,- ontstaan. Vervolgens werd aan Oilily surseance van betaling verleend. De leverancier zag hierdoor haar kans op betaling van de openstaande posten vervliegen en gaf aan haar activiteiten te zullen staken en de spreekwoordelijke “stekker” uit het systeem te trekken. Dit alles met een beroep op het op grond van de wet aan haar toekomende opschortingsrecht. De bewindvoerder wist bij de rechter echter af te dwingen dat de leverancier – ondanks de forse openstaande posten – de verplichting opgelegd kreeg om haar dienstverlening gedurende beperkte tijd nog voort te zetten. Dit teneinde Oilily de gelegenheid te geven om haar afhankelijkheid van de ICT-leverancier af te bouwen. Voorwaarde was wel dat de bewindvoerder zekerheid stelde voor de kosten van de ICT-diensten gedurende de periode dat de leverancier verplicht was haar diensten voort te zetten. Voor de betalingsachterstand die voor de surseance was ontstaan behoefde echter van de rechter geen zekerheid te worden gesteld.
Met deze beslissing greep de rechter in in het wettelijke systeem dat het nu eenmaal aan een contractspartij toestaat om haar prestaties op te schorten op het moment dat de andere partij – eerder – in gebreke blijft bij de nakoming van haar verplichtingen. De rechter maakte feitelijk een belangenafweging en oordeelde dat het belang van (tijdelijke) voorzetting van het systeem bij Oilily zwaarder diende te wegen dan het recht van de leverancier om – na het oplopen van de betalingsachterstand – het bijltje er bij neer te gooien.
Niet uit te sluiten valt dat de rechter zich bij zijn beslissing mede heeft laten leiden door een gepresenteerd voorontwerp tot wijziging van de Faillissementswet. In dat voorontwerp wordt namelijk een lans gebroken voor het opnemen van een bepaling in de Faillissementswet van een doorleveringsverplichting voor leveranciers die essentiële goederen of diensten leveren. Het gaat hier met name om goederen of diensten die zodanig op de onderneming in problemen zijn afgesteld dat het moeilijk is om snel een reëel alternatief voorhanden te hebben. ICT-diensten vallen hier natuurlijk over het algemeen onder. Op deze suggestie uit het voorontwerp is overigens veel kritiek gekomen zodat het maar zeer de vraag is of een en ander uiteindelijk tot wetgeving zal leiden. De huidige Faillissementswet kent een dergelijke bepaling ook wel, maar de reikwijdte van die bepaling is beperkt tot leveranciers van primaire levensbehoeften zoals gas, water, elektriciteit en verwarming.
Moraal van het verhaal: de afnemers van ICT-diensten hebben er mogelijk een argument bij als zij willen voorkomen dat in geval van faillissement of surseance de schermen meteen op zwart gaan. Is hierdoor de rechtspositie van de leveranciers van ICT-diensten nu verslechterd? Dat valt te bezien. Het ging in de Oilily-zaak om een beroep op opschorting door de leverancier en niet om een beroep op ontbinding van de dienstverleningsovereenkomst. In dat laatste geval zou wellicht anders getoetst moeten worden. In ieder geval zal het voor de leverancier in het algemeen verstandig zijn om de vinger nauwgezetter aan de pols te houden. Het kan van belang zijn om als leverancier bij een oplopende betalingsachterstand eerder aan de bel te trekken en in het uiterste geval de zaak voor te zijn en voorafgaande aan een eventuele surseance of het faillissement zelf al de overeenkomst te beëindigen. Dat zal uiteraard wel gecontroleerd moeten gebeuren en dus niet lichtvaardig. De beëindiging kan namelijk zelf weer leiden tot het faillissement of de surseance van de afnemer van de ICT-diensten. Daarnaast is het – zeker in de huidige tijden – voor de leveranciers goed om ervoor te zorgen dat de overeenkomsten voor ICT-dienstverlening op een juiste manier voorzien in een beëindigingsmogelijkheid als de afnemer niet meer betaalt of een stagnatie in de betalingen dreigt.
mr. Luuk Jonker, Holla Poelman Van Leeuwen Advocaten
