Tijdelijke wijziging van het onmisbaarheidscriterium

Met ingang van 1 augustus 2009 tot 1 september 2011 (twee jaar) is het ontslagbesluit aangepast op het onderdeel van het zogeheten “Onmisbaarheidscriterium“. Dit is het artikel uit het ontslagbesluit dat een uitzondering maakt op de in dat besluit aangegeven ontslagvolgorde bij reorganisaties (artikel 4:2 ontslagbesluit). Voorheen kon alleen een “onmisbare” werknemer buiten beschouwing worden gelaten bij het bepalen van de ontslagvolgorde als zijn ontslag voor het functioneren van het bedrijf “te bezwaarlijk” zou zijn.

Toetsing UWV
Voor het inwerking treden van de wijziging was het UWV terughoudend in haar oordeel dat een werknemer onmisbaar zou zijn. Minister Donner heeft echter aanleiding gezien de toepassing van het onmisbaarheidscriterium te verruimen. De maatregel is blijkens de toelichting daarop getroffen in het kader van de huidige economische crisis en stelt werkgevers in staat werknemers te behouden waarvan zij menen dat zij voor het functioneren van de onderneming zowel tijdens als na de crisis, als de bedrijvigheid weer toeneemt, van zodanig belang zijn dat ontslag van deze werknemers moet worden voorkomen. Zo kan vakmanschap worden behouden.

Wijziging
De wijziging betreft een aantal punten. Allereerst bestaat de wijziging eruit dat een aanpassing van de ontslagvolgorde al mogelijk is als het ontslag voor het functioneren van het bedrijf “bezwaarlijk” is. Het woord “te” is derhalve vervallen.

Voorts is in het gewijzigde artikel zelf neergelegd aan welke voorwaarden moet worden voldaan om een beroep op onmisbaarheid gehonoreerd te krijgen. Het ontslagbesluit is aangevuld met de volgende drie voorwaarden:

1. de werkgever moet aantonen dat hij een duidelijk en bestendig beleid voert waaruit blijkt dat aan werknemers eisen worden gesteld wat betreft het verwerven van kennis en bekwaamheden voor het verrichten van de categorie uitwisselbare functies waarbinnen arbeidsplaatsen komen te vervallen;
2. de werkgever moet aannemelijk maken, dat de werknemer op wie het verzoek betrekking heeft daadwerkelijk over die kennis en bekwaamheden beschikt die voor het functioneren van de onderneming van zodanig belang zijn dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen, en
3. door de werkgever mogen maximaal 10% meer werknemers, met een minimum van 1 werknemer, in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag in aanmerking worden gebracht dan op grond van toepassing van het eerste of tweede lid het geval zou zijn.

In de Toelichting worden de drie verschillende voorwaarden kort toegelicht. Zo heeft minister Donner reeds verklaard dat geen sprake zal zijn van bestendig beleid indien een werkgever twee maanden voor het indienen van de ontslagaanvragen ineens met een dergelijk beleid aanvangt. Daarnaast wordt toegelicht dat de onmisbaarheid van een werknemer kan zien op allerhande vaardigheden, zolang het niet een vaardigheid betreft die een andere werknemer met een korte intensieve training ook beheerst. In dat geval wordt die werknemer niet onmisbaar geacht.

Vanwege hun in de regel zwakkere arbeidsmarktpositie moet volgens Donner voorkomen worden dat toepassing van de mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel er toe leidt dat een werkgever bovenmatig meer jongere of oudere werknemers voor ontslag voordraagt. Om dit te voorkomen is opgenomen dat toepassing van de afwijkingsmogelijkheid er niet toe mag leiden dat door de werkgever meer werknemers in de leeftijdsgroepen van 15 tot 25 jaar en van 55 jaar en ouder voor ontslag worden voorgedragen dan zonder toepassing van de afwijkingsmogelijkheid geval zou zijn, waarbij een afwijking is toegestaan van maximaal 10%.

Tot slot
Aangezien de verruiming van het onmisbaarheidscriterium pas geldt vanaf 1 augustus 2009, is vooralsnog niet duidelijk hoe “streng” het UWV WERKbedrijf bij toetsing van voorgedragen ontslagen zal omgaan met een beroep op onmisbaarheid. Duidelijk is echter wel dat beoogd is om bij de ontslagselectie meer flexibiliteit te kunnen betrachten.

mr. Ilse Witte, Van Benthem & Keulen N.V.