Onlangs heeft de kortgedingrechter te Utrecht zich uitgesproken over de vraag of een ondernemer die onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud instemming vraagt aan de OR, zonder daartoe op grond van de wet verplicht te zijn, daarop achteraf kan terugkomen als de OR weigert instemming te verlenen. Het antwoord op deze vraag is ontkennend.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Achtergrond
Op grond van artikel 27 WOR moet ten aanzien van bepaalde voorgenomen besluiten de OR om instemming worden gevraagd. De advies- en instemmingsrechten van de OR kunnen door middel van een ondernemingsovereenkomst worden uitgebreid (artikel 32 lid 2 WOR). Deze extra bevoegdheden worden bovenwettelijke advies- en instemmingsrechten genoemd.
Het instemmingsrecht van de OR strekt verder dan het adviesrecht dat de OR heeft op grond van artikel 25 WOR. Ten aanzien van het adviesrecht is reeds in de rechtspraak uitgemaakt dat indien een ondernemer een OR zonder voorbehoud of nadere voorwaarden om advies vraagt en de OR er op goede gronden van is uitgegaan dat met het gevraagde advies een advies in de zin van artikel 25 WOR werd bedoeld, er sprake is van een adviesplichtig besluit.
Recent heeft de kortgedingrechter te Utrecht zich uitdrukkelijk uitgelaten over de situatie waarbij onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud instemming is gevraagd aan de OR, terwijl het besluit niet instemmingsplichtig is op grond van artikel 27 WOR[1].
Feiten
NS Reizigers (NSR) heeft de OR schriftelijk om instemming gevraagd ten aanzien van haar voornemen de medewerkers van de afdeling Service & Veiligheid die ook buitengewoon opsporingsambtenaar zijn, afwijkende bedrijfskleding te laten dragen dan de overige medewerkers van de afdeling. Op grond van bepaalde redenen laat de OR schriftelijk weten dat hij weigert instemming te verlenen. Na inwinnen van juridisch advies, komt NSR erachter dat zij op grond van artikel 27 WOR niet verplicht was om instemming te vragen. Zij beroept zich hierop en laat weten het besluit, ondanks dat instemming van de OR ontbreekt, te gaan uitvoeren. De OR roept nietigheid van het besluit in en vordert in kort geding de NRS te verbieden het besluit (gedeeltelijk) ten uitvoer te leggen. De OR is van mening dat hij een bovenwettelijk instemmingsrecht heeft gekregen op grond van artikel 32 lid 2 WOR.
Uitspraak
De kortgedingrechter stelt vast dat er geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit. Voorts is de rechter van oordeel dat in artikel 32 lid 2 WOR, op grond waarvan de ondernemer de OR bovenwettelijke bevoegdheden kan toekennen middels een ondernemingsovereenkomst, geen onderscheid wordt gemaakt tussen het advies- en instemmingsrecht. Het feit dat het instemmingsrecht ingrijpender is, brengt niet mee dat een strengere toets moet worden aangelegd. Voornoemde jurisprudentie over het bovenwettelijk adviesrecht kan dus analoog worden toegepast op instemmingsverzoeken. Dat NSR niet de bedoeling heeft gehad een bovenwettelijk instemmingsrecht toe te kennen, doet niet terzake. De OR heeft er op mogen vertrouwen dat hem een bovenwettelijk instemmingsrecht toekwam, nu hem onvoorwaardelijk, zonder voorbehoud en met uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 27 WOR om instemming is gevraagd. Er is aldus sprake van een ondernemingsovereenkomst, die schriftelijk is vastgelegd, nu zowel het verzoek als de weigering op schrift stonden. Het staat op gespannen voet met de eisen van goed ondernemerschap om, nadat het gegeven recht door de OR is uitgeoefend met een NSR onwelgevallige uitkomst tot gevolg, zich vervolgens op het standpunt te stellen dat van een dergelijk recht geen sprake is. De kortgedingrechter verbiedt NSR om gedurende vier maanden uitvoering te geven aan het besluit, zodat de OR nadere (rechts)maatregelen kan nemen.
Conclusie
Zodra zonder voorbehoud of nadere voorwaarden onverplicht instemming is gevraagd aan de OR (met verwijzing naar artikel 27 WOR) kan de ondernemer zich niet op het standpunt stellen dat de OR geen instemmingsrecht toekomt. Het is dus aan te raden bij twijfel vooraf advies in te winnen bij uw adviseur. Voorts is het raadzaam in een convenant ondubbelzinnig vast te leggen welke bovenwettelijke bevoegdheden aan de OR worden toegekend, zodat daarover geen misverstand kan bestaan.
[1] Ktr. Utrecht (kort geding) 15 februari 2010, JAR 2010/63.
mr. Nynke IJzerman, BANNING Advocaten
