Hoge Raad geeft invulling aan criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ bij aanbestedingen in dienstensector

De Hoge Raad heeft in drie uitspraken waarin de vraag centraal staat wanneer bij een aanbesteding in de dienstensector sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, invulling gegeven aan dit criterium. Als aan het criterium is voldaan, moet openbaar worden aanbesteed. Een hoge omzet die met de opdracht kan worden behaald is hierbij van betekenis. 

Een groot reclamebedrijf had een verbod geëist van verdere uitvoering van een onderhandse aanbesteding in de dienstensector in de gemeente Eindhoven omdat het werk openbaar had moeten worden aanbesteed. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat het reclamebedrijf niet genoeg had gesteld om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen. Het bedrijf had gewezen op de grote economische waarde van de opdracht en de plaats van uitvoering nabij de landsgrens. Volgens het hof had ook moeten worden uiteengezet waarom ondernemingen uit andere lidstaten van de Europese Unie daadwerkelijk geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. De Hoge Raad oordeelt vandaag dat die laatste eis niet mag worden gesteld. Het cassatieberoep van het reclamebedrijf slaagt om die reden.

Hetzelfde reclamebedrijf eiste dat een soortgelijke onderhandse aanbesteding in de regio Rotterdam zou moeten worden verboden. Het gerechtshof Den Haag wees deze eis toe. Het achtte een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig, vooral op grond van de hoge omzet die met de opdracht kon worden behaald (circa 100 miljoen euro). Volgens het hof zijn er geen omstandigheden die in een andere richting wijzen. Zowel de aanbesteder als de partij aan wie de opdracht onderhands was gegund stelde cassatieberoep in. De Hoge Raad acht de motivering van het hof toereikend en verwerpt beide cassatieberoepen in één gecombineerd arrest.

De betekenis van een hoge omzet voor aanbestedingen in de dienstensector is inmiddels aangescherpt door een Europese richtlijn (2014/23/EU), die in 2016 is verwerkt in de Aanbestedingswet 2012.