In de praktijk komt het voor dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) borg moet staan of hoofdelijk aansprakelijk is voor een lening die een bank aan zijn bv verstrekt. Als de dga vervolgens als borg of als hoofdelijke schuldenaar door de bank wordt aangesproken, verkrijgt de dga een regresvordering op zijn bv, die hij mag waarderen op het bedrag dat hij aan de bank heeft betaald.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Dit is onder meer aangegeven in een besluit uit december 2008. Wordt de regresvordering minder waard, dan kan de dga op grond van de terbeschikkingstellingsregeling een afwaarderingsverlies op zijn regresvordering in aanmerking nemen. Niet elke betaling aan de bank uit hoofde van aansprakelijkheid vanwege een aan de bv verstrekte banklening leidt tot een regresvordering waarop eventueel een afwaarderingsverlies in aanmerking kan worden genomen. Een betaling uit persoonlijke aansprakelijkheid van de dga uit hoofde van onrechtmatige daad (kennelijk onbehoorlijk bestuur) leidt niet tot een regresvordering die onder de werkingssfeer van het eerdergenoemde besluit valt. Dit blijkt onder meer uit een recente feitelijke uitspraak van Rechtbank Haarlem.
In de praktijk komt het voor dat een directeur-grootaandeelhouder (dga) borg moet staan of hoofdelijk aansprakelijk is voor een lening die een bank aan zijn bv verstrekt. Als de dga vervolgens als borg of als hoofdelijke schuldenaar door de bank wordt aangesproken, verkrijgt de dga een regresvordering op zijn bv. Op deze vordering is de terbeschikkingstellinsregeling (tbs-regeling) van toepassing. In dat geval mag de dga de regresvordering op zijn tbs-balans opnemen voor het bedrag dat hij aan de bank heeft betaald (de nominale waarde). Dit is onder meer aangegeven in een besluit van 1 december 2008. Wordt de regresvordering minder waard, dan kan de dga op grond van de tbs-regeling een afwaarderingsverlies op zijn regresvordering in aanmerking nemen. Niet elke betaling aan de bank uit hoofde van aansprakelijkheid vanwege een aan de bv verstrekte banklening leidt tot een regresvordering waarop eventueel een afwaarderingsverlies in aanmerking kan worden genomen. Dit blijkt onder meer uit een recente feitelijke uitspraak van Rechtbank Haarlem. De zaak was als volgt.
Een man was directeur en enig aandeelhouder van een beheervennootschap. Deze vennootschap bezat 50% van de aandelen in een bv. Bestuurders van deze bv waren de beheervennootschap en een andere vennootschap. In februari 2003 sloot de bank met de bv een financieringsovereenkomst, bestaande uit een geldlening van € 50.000 en een rekening-courantkrediet van € 250.000. De man gaf aan de bank een bankborgtocht af voor alle verplichtingen van de beheervennootschap bij de bank. Verder waren zowel de beheervennootschap als de andere vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de totale financiering van € 300.000. De bv werd in juli 2004 failliet verklaard. Begin september 2004 kondigde de bank in een brief aan de man aan dat de bank de man zou aanspreken op zijn borgstelling ingeval na het faillissement een vordering van de bank resteerde.
De man sloot in december 2004 een hypothecaire geldlening af bij de bank voor € 120.000. Volgens de voorwaarden van de lening moest de man daarmee € 100.000 aflossen op de verplichtingen van de bv bij de bank. Zijn borgstelling kwam daarbij te vervallen. Het faillissement van de bv werd in augustus 2005 opgeheven wegens gebrek aan baten. De man nam in zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over 2004 een verlies van € 100.000 uit ter beschikking gesteld vermogen in aanmerking. De inspecteur accepteerde echter een verlies van € 50.000. De zaak kwam voor Rechtbank Haarlem.
De rechtbank wees op de inhoud en werkingssfeer van de wettelijke tbs-regeling en het besluit van 1 december 2008. Voor de toepassing van het besluit is vereist dat de man de bank heeft betaald uit hoofde van zijn borgstelling of op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid. Niet in geschil was dat de man een borgtocht van € 50.000 had afgegeven en dit bedrag ook heeft betaald. Voor de andere € 50.000 stond vast dat de man dit bedrag niet had betaald op basis van een borgstelling. Het besluit zou alleen nog op deze regresvordering toepassing kunnen vinden als de vordering zou voortvloeien uit een hoofdelijke aansprakelijkheid.
Vervolgens nam de rechtbank de definitie van hoofdelijke aansprakelijkheid in aanmerking. Van hoofdelijke aansprakelijkheid is sprake als twee of meer schuldenaren door de schuldeiser op grond van dezelfde rechtsverhouding tot voldoening van de gehele prestatie kunnen worden aangesproken, waarbij geldt dat betaling door de een de ander bevrijdt. Hoofdelijkheid kan voortvloeien uit de wet of uit een rechtshandeling, zoals een overeenkomst. De rechtbank was van oordeel dat de man niet aannemelijk had gemaakt dat hij op grond van een overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk was gesteld. Dat bleek niet uit de financieringsovereenkomst van februari 2003 en ook niet uit enig ander stuk.
Voor zover de man aansprakelijk was, kon dat volgens de rechtbank niet anders worden gezien dan uit hoofde van onrechtmatige daad (kennelijk onbehoorlijk bestuur). De ma n had verklaard dat hij door de bank was aangesproken, omdat hij de bank in de opstartfase van de onderneming een te gunstige voorstelling van zaken had gegeven. Anders zou de bank de lening wellicht niet aan de bv hebben verstrekt. De rechtbank was daarom van oordeel dat deze aansprakelijkheid een andere was dan die waarop het besluit van toepassing is. De rechtbank was verder van oordeel dat de persoonlijke aansprakelijkstelling van de man niet zozeer met de hoofdelijke aansprakelijkheid uit het besluit overeenkwam dat het daarmee kon worden gelijkgesteld.
Nu het besluit niet van toepassing was, kon de man ‘de tweede tranche’ van zijn regresvordering van € 50.000 op zijn tbs-balans niet voor de nominale waarde opnemen, maar moest dit gebeuren tegen de waarde in het economische verkeer op het moment van ontstaan in december 2004. De bv was echter al in juli 2004 gefailleerd. Daardoor had de regresvordering al van aanvang af geen enkele waarde. De man kon daardoor geen afwaardering op zijn regresvordering in aanmerking nemen, die leidde tot een verlies uit ter beschikking gesteld vermogen. De rechtbank verklaarde daarop het beroep van de man ongegrond.
