De Nederlandse regering voert sinds eind jaren ’70 van de vorige eeuw een restrictief beleid ten aanzien van de toelating van buitenlandse werknemers op de Nederlandse arbeidsmarkt. In de afgelopen jaren heeft de overheid het enerzijds voor bepaalde groepen buitenlandse werknemers makkelijker gemaakt om in Nederland te werken, bijvoorbeeld door middel van de kennismigrantenregeling, maar anderzijds heeft de overheid maatregelen getroffen om harder op te treden tegen buitenlandse werknemer die illegaal werk verrichten in Nederland, bijvoorbeeld door de Wet Arbeid Vreemdelingen (“WAV”). In de praktijk blijkt dat de Arbeidsinspectie steeds vaker boetes oplegt op grond van de WAV.
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
Uitgangspunten WAV
Het uitgangspunt van de WAV is dat in beginsel voor elke vreemdeling die arbeid in loondienst verricht in Nederland een tewerkstellingsvergunning moet worden aangevraagd door de werkgever. De WAV verstaat onder werkgever: “degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten”. De WAV hanteert dus een ruim werkgeversbegrip.
Dat betekent dat ook ondernemingen die uitzendkrachten inlenen of gebruik maken van onderaannemers alert moeten zijn op hun verplichtingen op grond van de WAV. Immers, iedere werkgever in een keten van opeenvolgende overeenkomsten van (onder)aanneming of inlening, heeft uit hoofde van de WAV een eigen verplichting om de identiteit van een werknemer te controleren. Daarnaast zijn deze werkgevers verplicht om steeds zelfstandig te onderzoeken of een tewerkgestelde werknemer gerechtigd is om arbeid te verrichten in de zin van de WAV. Indien de werkgever niet aan deze verplichting(en) voldoet, kan de Arbeidsinspectie een boete opleggen. Dit laatste komt steeds vaker voor.
De hiervoor genoemde verplichtingen zijn verstrekkend. Het lijkt immers logisch dat een onderneming, die werknemers inhuurt bij een (gerenommeerd) uitzendbureau, erop mag vertrouwen dat de aan hem ter beschikking gestelde werknemers voldoen aan de wettelijke vereisten en dat, indien achteraf blijkt dat dit niet het geval was, de uitzendorganisatie dan wel aannemer aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele schade die hieruit voortvloeit. In de rechtspraak is echter bepaald dat de mogelijkheden om een door de Arbeidsinspectie opgelegde boete te verhalen op de uitzendorganisatie, dan wel aannemer beperkt zijn.
Mogelijkheden tot verhaal van de boete
Uit jurisprudentie volgt dat een boete die is opgelegd vanwege het niet controleren van het identiteitsbewijs van de werknemer niet op de uitlenende partij kan worden verhaald. Een werkgever zal dus steeds van iedere werknemer het identiteitsbewijs moeten controleren en in haar administratie moeten bewaren (Rb Haarlem 10 december 2008, LJN: BG8783).
Voor wat betreft het verhaal van een boete die is opgelegd vanwege het feit dat er een illegale werknemer werkzaam is bij een werkgever, bestaat enige onduidelijkheid in de jurisprudentie. Echter, over het algemeen wordt in de rechtspraak tot uitgangspunt genomen dat de feitelijke werkgever een zelfstandige verplichting tot naleving van de WAV heeft en de boete alleen op de formele werkgever kan verhalen indien contractueel is overeengekomen dat de feitelijke werkgever wordt gevrijwaard van eventuele boetes (Zie o.a.: Rb ’s Gravenhage 8 oktober 2008, LJN: BG 4451; Hof ’s Gravenhage 31 maart 2009, LJN: BI3416, Rb Rotterdam 21 oktober 2009, LJN: BL2965).
Een bepaling in een overeenkomst dat de uitzendorganisatie dan wel (onder)aannemer dient te voldoen aan de wettelijke verplichtingen is volgens de meeste rechters te algemeen geformuleerd (Hof ’s Hertogenbosch 31 maart 2009, LJN: BI3328). Het is werkgevers die vaak gebruik maken van buitenlandse uitzendkrachten dan wel (onder)aannemers dan ook aan te raden om in de overeenkomst expliciet te bepalen dat zij voor eventuele boetes uit hoofde van de WAV worden gevrijwaard.
mr. Ilse Witte, Van Benthem & Keulen N.V.
