Al geruime tijd is een wetgevingsoperatie aan de gang teneinde het Nederlands vennootschapsrecht te moderniseren en te verbeteren. Eén van de wetsvoorstellen in dat kader betreft het wetsvoorstel bestuur en toezicht. In hoofdlijnen behandelt dit wetsontwerp, dat naar alle waarschijnlijkheid per 1 januari 2012 in de wet wordt opgenomen, twee onderwerpen:
1. one-tier board
2. tegenstrijdig belang
Prijs vergelijk ADSL, kabel, glasvezel aanbieders en bespaar geld door over te stappen!
One-tier board
In Nederland kennen wij als besturingsmodel voor vennootschappen met een toezichtstructuur een duaal systeem in die zin dat er een bestuur is en een separate raad van commissarissen. In met name Angelsaksisch georiënteerde rechtsstelsels is bestuur en toezicht samengebracht in één orgaan, de “board” waarin executive en non executive leden zitting hebben.
Een aantal Nederlandse vennootschappen dat in een internationale omgeving opereert heeft thans al een structuur die erg lijkt op het Angelsaksische model.
Door het invoeren van het wetsvoorstel wordt het toepassen van een one-tier board model waarin bestuur en toezicht in één orgaan zijn verenigd ook in Nederland mogelijk. De one-tier board zal bestaan uit ten minste één uitvoerend bestuurder en één niet uitvoerend bestuurder.
Belangrijke vraag bij de structuur van de one-tier board is, hoe het met de aansprakelijkheid van de niet uitvoerende bestuurder (in de huidige context commissaris) is gesteld.
De nieuwe wet geeft wel enkele indicaties nu met zoveel woorden is bepaald dat elke bestuurder (dus ook de niet uitvoerend bestuurder) verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken in de vennootschap. Daarnaast is bepaald dat tot de taak van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet zijn toebedeeld aan één of meer andere bestuurders.
Een niet uitvoerend bestuurder in een one-tier board zal op basis van het vorenstaande dus steeds een zekere bestuurstaak hebben, met de daaraan gekoppelde verantwoordelijkheid en mogelijke aansprakelijkheid.
De taak van de huidige raad van commissarissen ziet primair op het toezicht houden op het bestuur en niet het uitvoeren van een deel van de bestuurstaak.
De conclusie van het vorenstaande zal in de regel zijn dat de aansprakelijkheidspositie van een niet uitvoerend bestuurder anders zal zijn dan die van een commissaris en aansprakelijkheid eerder aan de orde zal komen.
Het vorenstaande is overigens geen pleidooi om niet te werken met een one-tier board. Het is echter wel van groot belang te realiseren wat de positie van een niet uitvoerend bestuurder inhoudt.
Met name in situaties waar het van groot belang is dat toezicht dicht op het bestuur zit alsmede in internationale verhoudingen kan een one-tier board uitstekend dienst doen.
Tegenstrijdig belang
Het onderwerp tegenstrijdig belang heeft de gemoederen bezig gehouden nadat de Hoge Raad vanaf 2004 een aantal voor de praktijk ingrijpende uitspraken heeft gedaan.
Gevolg van deze uitspraken was dat externe werking werd toegekend aan het niet naleven van interne besluitvormingsregels en dat het tegenstrijdig belang abstract werd benaderd (anders gezegd er wordt niet getoetst of de vennootschap werkelijk is benadeeld, het feit dat er een risico van belangenverstrengeling is, is al voldoende). Rechtsonzekerheid en veel extra administratieve lasten waren het gevolg.
Het wetsvoorstel lost deze problemen op. De tegenstrijdig belang regeling die in de wet wordt opgenomen heeft alleen interne werking en tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet aan. Wederpartijen hebben aldus in beginsel geen last van het niet naleven daarvan. Daarnaast zal het tegenstrijdig belang begrip alleen zien op situaties waarin een bestuurder direct of indirect een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap.
In de nieuwe situatie zal in geval van tegenstrijdig belang als volgt gehandeld worden. De bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft zal zich onthouden van het deelnemen aan beraadslagingen en de besluitvorming.
Bij een éénhoofdig bestuur zou dan geen besluit genomen kunnen worden. Dit is opgelost door in de wet op te nemen dat in dat geval het besluit wordt genomen door de raad van commissarissen. Indien er geen raad van commissarissen is, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders (ook als deze bestaat uit uitsluitend de directeur die het tegenstrijdig belang heeft).
Vraag is hoe na invoering van de wet wordt omgegaan met in het verleden (voor invoering van de wet) plaatsgevonden hebbende gevallen van tegenstrijdig belang. Ook daar is goed nieuws in die zin dat er in beginsel sprake is van terugwerkende kracht, zodat na invoering van de wet geen beroep meer kan worden gedaan op oude tegenstrijdig belang situaties (bijvoorbeeld door een curator in faillissement). Dit is alleen anders indien ten tijde van de invoering van de wet ten minste één van de bij de (rechts)handelingen betrokken partij heeft aangegeven de transactie als niet geldig te beschouwen.
Zowel de one-tier board als het tegenstrijdig belang zijn complexe juridische begrippen die ingrijpende gevolgen kunnen hebben.
mr. Jan Schurings, notaris, Van Benthem & Keulen N.V.
